Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации от 30 декабря 2001 года N 197-ФЗ (постатейный)

1. Комментируемая статья посвящена определению целей и задач правового регулирования труда в современных условиях. В таком виде и объеме цели и задачи трудового законодательства сформулированы впервые именно в ТК РФ.

Первые отечественные кодифицированные акты о труде (КЗоТ 1918 года, 1922 года) цели и задачи трудового законодательства не устанавливали. КЗоТ 1971 года в ст.1 закрепил задачи Кодекса, которые в большей степени являлись принципами социалистического общества, чем задачами законодательства. Среди них, например, "содействие росту производительности труда, улучшение качества работы, повышение эффективности общественного производства и подъем на этой основе материального и культурного уровня жизни трудящихся, укрепление трудовой дисциплины и постепенное превращение труда на благо общества в первую жизненную потребность каждого трудоспособного человека". Лишь во второй части статьи установлены реальные правовые задачи Кодекса - установление высокого уровня условий труда, всемерная охрана трудовых прав работников.

Цели и задачи правового регулирования труда были сформулированы в декларативных актах МОТ. Прежде всего, необходимо выделить Декларацию МОТ "О целях и задачах Международной организации труда" (Принята в г.Филадельфии 10 мая 1944 года на 26-й сессии Генеральной конференции МОТ), где зафиксированы 10 достаточно конкретных целей деятельности МОТ. Согласно разделу III указанной Декларации МОТ приняла на себя обязательства способствовать принятию странами мира программ, имеющих целью:

- полную занятость и повышение жизненного уровня;

- занятость трудящихся на таких работах, где они могут получить удовлетворение проявлением в полной мере своего мастерства и навыков и принести наибольший вклад в общее благосостояние;

- обеспечение, в качестве средства достижения этой цели и при соответствующих гарантиях для всех заинтересованных, возможностей обучения и передвижения рабочих, включая миграцию в целях устройства на работу и поселения;

- предоставление возможностей для всех участвовать на равных началах в распределении плодов прогресса в области заработной платы и дополнения к ней, рабочего времени и прочих условий труда, также как и прожиточного минимума заработной платы для всех, кто трудится и нуждается в такой защите;

- эффективное признание права на коллективные переговоры, сотрудничество предпринимателей и рабочей силы в деле постоянного улучшения организации производства и сотрудничество рабочих и предпринимателей в подготовке и применении мер социального и экономического порядка;

- расширение социального обеспечения с тем, чтобы обеспечить основной доход для всех нуждающихся в такой защите и полное медицинское обслуживание;

- необходимую защиту жизни и здоровья рабочих на всех работах;

- защиту благосостояния детей и матерей;

- обеспечение необходимого питания, жилищ и возможностей для отдыха и культуры;

- обеспечение равных возможностей в области общего и профессионального образования.

Зафиксированные в ст.1 ТК РФ цели и задачи трудового законодательства основаны также на основополагающих принципах и правах в сфере труда, закрепленных, в первую очередь, в Декларации МОТ "Об основополагающих принципах и правах в сфере труда" (принята в г.Женева 18 июня 1998 года), в других актах международного права, а также в Конституции РФ.

В частности, согласно названной Декларации МОТ "Об основополагающих принципах и правах в сфере труда" к принципам, касающимся основополагающих прав, отнесены:

- свобода объединения и действенное признание права на ведение коллективных переговоров;

- упразднение всех форм принудительного или обязательного труда;

- действенное запрещение детского труда;

- недопущение дискриминации в области труда и занятий.

2. В ч.1 комментируемой статьи зафиксированы цели трудового законодательства, которыми являются установление государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан, создание благоприятных условий труда, защита прав и интересов работников и работодателей. По сравнению с ранее действовавшим законодательством цели сформулированы более четко, конкретно и выражены в основных функциях трудового права.

Цели трудового законодательства в полной мере соответствуют изменениям в политической, социальной и экономической жизни российского общества и государства в постсоветский период.

С одной стороны, сохраняется традиция жесткого централизованного регулирования трудовых отношений, что необходимо в условиях переходной экономики, нестабильности рынка труда и связано с необходимостью защиты трудовых прав работников. С другой стороны, - многообразие форм собственности и рыночная экономика требуют обращения к новым методам правового регулирования трудовых отношений, усиления договорных начал, необходимости защиты прав и законных интересов не только работников, но и работодателей. Кроме того, новые социальные реалии в условиях глобализации и международного общения предъявляют большие требования к уровню жизни граждан. Именно поэтому наряду с достаточно традиционными целями (установлением государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан и защитой прав работников) ТК РФ провозглашает и новые - создание благоприятных условий труда и защиту прав и интересов работодателей.

Цели трудового законодательства выражены в функциях трудового права, которые можно определить как основные направления воздействия трудового права на общественные отношения, возникающие в процессе труда.

В современной науке трудового права подходы к понятию и перечню функций трудового права во многом схожи. Однако перечень и, соответственно, содержание некоторых функций определяются авторами по-разному.

К.Н.Гусов и В.Н.Толкунова выделяют социальную, защитную, хозяйственно-производственную, воспитательную функции, а также функцию развития производственной демократии.
________________

См.: Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России: Учеб. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003. 496 с. С.30-31.

М.О.Буянова называет те же функции за исключением функции развития производственной демократии.

________________

См.: Буянова М.О. Трудовое право: учебное пособие. Москва: Проспект, 2011. 240 с.

В учебнике под редакцией Е.Б.Хохлова и В.А.Сафонова, кроме того, что не указана функция развития производственной демократии, социальная и защитная функции представлены как тождественные.

________________

См.: Трудовое право России: учебник для вузов / А.В.Завгородний, В.В.Коробченко, А.В.Кузьменко и др.; Под общ. ред. Е.Б.Хохлова, В.А.Сафонова. М.: ООО "Юрайт-Издат", 2008. С.69.

На наш взгляд, функции, предложенные К.Н.Гусовым и В.Н.Толкуновой, более полно отражают все цели трудового законодательства.

3. В ч.2 комментируемой статьи определены основные задачи трудового законодательства.

Первой задачей является создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства. К слову, именно эта задача указывает на необходимость выделения такой функции трудового права, как развитие производственной демократии.

Вторая задача - правовое регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, - по сути, фиксирует предмет трудового права.

Наиболее важным элементом предмета трудового права являются трудовые отношения. Их характеристика будет дана в комментарии к ст.15 ТК РФ.

Отношения, непосредственно связанные с трудовыми, носят вспомогательный характер, а потому многими авторами называются производными от трудовых. Эти отношения в зависимости от соотношения с основным трудовым отношением в науке условно разделяются на отношения:

________________

См., например: Буянова М.О. Указ. соч.

- предшествующие трудовым отношениям - отношения по трудоустройству у данного работодателя, профессиональной подготовке, переподготовке и повышению квалификации работников непосредственно у данного работодателя;

- сопутствующие трудовым отношениям - отношения по организации труда и управлению трудом, по социальному партнерству, ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений, участию работников и профессиональных союзов в установлении условий труда и применении трудового законодательства в предусмотренных законом случаях, по материальной ответственности работодателей и работников в сфере труда, по государственному контролю (надзору), профсоюзному контролю за соблюдением трудового законодательства (включая законодательство об охране труда) и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права; обязательному социальному страхованию в случаях, предусмотренных федеральными законами;

- вытекающие из трудовых отношений - отношения по разрешению трудовых споров.

Необходимо еще раз подчеркнуть, что предложенная классификация условна. Так, отношения по разрешению трудовых споров могут вытекать из трудовых (например, в случае оспаривания увольнения работника) либо сопутствовать трудовым (любые споры между работником и работодателем в период существования трудового отношения), либо даже предшествовать трудовым отношениям (споры об отказе в приеме на работу).

________________

См.: Киселев И.Я. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда: Учебник / И.Я.Киселев, А.М.Лушников. Под ред. М.В.Лушниковой. Изд. 3-е, перераб. и. доп. М.: Эксмо, 2008. С.86.

1. На основании положений международного законодательства и Конституции РФ в ст.2 ТК РФ законодателем определены принципы правового регулирования трудовых отношений, а также отношений, которые непосредственно с ними связаны.

В положениях ст.23 Всеобщей декларации прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 года) закреплено право каждого на труд, на свободный выбор работы, справедливые и благоприятные условия труда, на защиту от безработицы, равную оплату труда за равный труд, создание профессиональных союзов в целях защиты своих интересов.

Важное значение в формировании международного трудового законодательства играет МОТ, принципы и задачи которой определены Декларацией МОТ "О целях и задачах Международной организации труда", принятой в 1944 году (см. комментарий к ст.1).

Согласно п.2 Декларации МОТ "Об основополагающих принципах и правах в сфере труда" (1998 год) все государства - члены МОТ, даже если они не ратифицировали конвенции МОТ, имеют обязательство, вытекающее из самого факта их членства в МОТ, соблюдать, содействовать применению и претворять в жизнь добросовестно в соответствии с Уставом МОТ принципы, касающиеся основополагающих прав, которые являются предметом этих конвенций (см. комментарий к ст.1).

2. Основные начала российского трудового права установлены Конституцией РФ. Так, в ст.37 Конституции РФ закреплен принцип свободы труда.

Свобода труда обеспечивается правом каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности.

Однако, как справедливо отмечено Лавровой Н.М., право свободного выбора конкретной профессии, деятельности не должно отождествляться с правом на занятие конкретной должности, связанной с этой деятельностью.

________________

Лазарев В.В. Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации. М., Спарк, 2001. С.180.

В.Т.Батычко обращает внимание, что свобода труда, право каждого распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию несовместимы с принудительным трудом и дискриминацией, запрещенными законом. В противном случае не может быть и речи о свободе труда и праве на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается. Каждый гражданин (физическое лицо) свободен в своем выборе труда, как и в выборе профессии и рода деятельности. Указанный принцип дополняется гарантиями и воплощается в соответствующих нормах ТК РФ, включая раздел III "Трудовой договор". Свобода труда и свобода трудового договора позволяют его сторонам заключать данный договор на добровольной основе без всякого принуждения. Все, что достигнуто работником и работодателем по соглашению при заключении трудового договора по его существенным условиям, может быть изменено также по их соглашению. Например, изменение трудовой функции (работа по определенной специальности, квалификации или должности), т.е. перевод работника на другую работу, допускается с его согласия и не может производиться работодателем в одностороннем порядке. Данное положение закреплено в ст.60 ТК РФ, запрещающей требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами (например, временный перевод в связи с производственной необходимостью на не обусловленную трудовым договором работу на 1 месяц в порядке, установленном ст.72 ТК РФ). В ч.1 ст.72 ТК РФ закреплено требование о согласии работника во всех случаях перевода, в том числе при переводе на другую работу в рамках организации.

________________

В.Т.Батычко. Трудовое право в вопросах и ответах. Таганрог: ТТИ ЮФУ, 2007. http://www.aup.ru/books/m239/5.htm.

3. Вторым основополагающим принципом правового регулирования трудовых отношений и отношений, непосредственно связанных с ними, является запрещение принудительного труда и дискриминации в сфере труда.

Исходя из положений ч.1 ст.2 Конвенции МОТ N 29 "Относительно принудительного или обязательного труда" (принята в г.Женеве 28 июня 1930 года на 14-й сессии Генеральной конференции МОТ), ратифицированной СССР в 1956 году, термин "принудительный или обязательный труд" означает всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания и для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг.

Запрет принудительного труда, также как и принцип свободы труда, закреплен в Конституции РФ (ч.2 ст.37).

В ТК РФ принцип запрета принудительного труда раскрыт в ст.4, в которой он определен как выполнение работы под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия), в том числе:

- в целях поддержания трудовой дисциплины;

- в качестве меры ответственности за участие в забастовке;

- в качестве средства мобилизации и использования рабочей силы для нужд экономического развития;

- в качестве меры наказания за наличие или выражение политических взглядов или идеологических убеждений, противоположных установленной политической, социальной или экономической системе;

- в качестве меры дискриминации по признакам расовой, социальной, национальной или религиозной принадлежности.

Анализируя сферу применения положений о принудительном труде Конвенции МОТ N 29 и ТК РФ, Лютов Н.Л. ставит вопрос о применении ТК РФ к ситуациям, не связанным с трудовыми, к которым он относит принудительный труд, а также делает вывод о том, что сфера применения положений ст.4 ТК РФ шире, чем сфера применения ТК РФ в целом. Так, по его мнению, "принудительный труд вряд ли вообще можно назвать правовыми отношениями, поскольку речь идет о неправовом принуждении человека выполнять работу без его согласия. То есть, если ограничительно толковать содержание ТК РФ, может получиться абсурдная ситуация: принуждение к труду не относится к "принудительному труду" по ТК РФ, поскольку человек не вступил в трудовые и иные непосредственно связанные с ними отношения".

________________

Лютов Н.Л. Российское трудовое законодательство и международные трудовые стандарты: соответствие и перспективы совершенствования. М., 2012. С.15.

Однако, анализируя положения ст.4 ТК РФ, следует отметить, что законодателем установлен запрет на применение принудительного труда именно в рамках трудовых отношений.

В 1999 году Российской Федерацией ратифицирована Конвенция МОТ N 105 "Об упразднении принудительного труда" (Заключена в г.Женеве 25 июня 1957 года), согласно ст.1 которой каждый член МОТ, ее ратифицирующий, обязуется упразднить принудительный или обязательный труд и не прибегать к какой-либо его форме.

Рассматриваемый принцип правового регулирования трудовых отношений используется судами при вынесении решений по соответствующим спорам. Например, в апелляционном определении Новосибирского областного суда от 27 января 2015 года по делу N 33-488/2015 об обязании предоставить в налоговый орган документы о прекращении полномочий суд отметил, что бездействие ответчика, являющегося единственным участником общества с ограниченной ответственностью и уполномоченного принять решение о прекращении полномочий руководителя, не может являться основанием для лишения его (руководителя) права уволиться по собственному желанию, учитывая, что трудовое законодательство РФ запрещает принудительный труд.

4. Принципу запрета дискриминации в сфере труда также посвящена отдельная ст.3 ТК РФ, в соответствии с которой никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.

При этом дискриминацией не признается установление различий, исключений, предпочтений, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

Понятие дискриминации ТК РФ не раскрывает.

Вместе с тем согласно ч.1 ст.1 Конвенции МОТ N 111 "Относительно дискриминации в области труда и занятий" (принята в г.Женеве 25 июня 1958 года на 42-й сессии Генеральной конференции МОТ) термин "дискриминация" включает:

- всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на признаках расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национальной принадлежности или социального происхождения и имеющие своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий;

- всякое другое различие, исключение или предпочтение, имеющие своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий, как они могут быть определены заинтересованным членом МОТ по консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, и с другими соответствующими органами.

Однако всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на специфических требованиях, связанных с определенной работой, не считаются дискриминацией.

5. Одним их основополагающих принципов регулирования трудовых отношений является защита от безработицы и содействие в трудоустройстве.

В качестве гарантий государства в реализации права на труд для граждан Российской Федерации предусмотрены:

- свобода выбора рода деятельности, профессии (специальности), вида и характера труда;

- защита от безработицы;

- бесплатное содействие в подборе подходящей работы и трудоустройстве при посредничестве органов службы занятости;

- информирование о положении на рынке труда.

Вместе с тем согласно ч.2 ст.12 Закона РФ "О занятости населения в РФ" безработным гражданам гарантируются:

- социальная поддержка;

- осуществление мер активной политики занятости населения, включая бесплатное получение услуг по профессиональной ориентации и психологической поддержке, профессиональному обучению и дополнительному профессиональному образованию по направлению органов службы занятости;

- бесплатное медицинское освидетельствование при направлении органами службы занятости для прохождения профессионального обучения или получения дополнительного профессионального образования.

6. Следующим принципом регулирования трудовых отношений, предусмотренным ст.2 ТК РФ, является обеспечение права каждого работника на справедливые условия труда, в том числе на условия труда, отвечающие требованиям безопасности и гигиены, права на отдых, включая ограничение рабочего времени, предоставление ежедневного отдыха, выходных и нерабочих праздничных дней, оплачиваемого ежегодного отпуска.

В соответствии со ст.7 Международного пакта от 16 декабря 1966 года "Об экономических, социальных и культурных правах" (ратифицирован Указом Президиума ВС СССР от 18 сентября 1973 года N 4812-VIII и вступил в силу для СССР с 3 января 1976 года) справедливые и благоприятные условия труда включают в себя:

- вознаграждение, обеспечивающее, как минимум, всем трудящимся: справедливую зарплату и равное вознаграждение за труд равной ценности без какого бы то ни было различия, причем, в частности, женщинам должны гарантироваться условия труда не хуже тех, которыми пользуются мужчины, с равной платой за равный труд; удовлетворительное существование для них самих и их семей в соответствии с постановлениями указанного Пакта;

- условия работы, отвечающие требованиям безопасности и гигиены;

- одинаковую для всех возможность продвижения в работе на соответствующие более высокие ступени исключительно на основании трудового стажа и квалификации;

- отдых, досуг и разумное ограничение рабочего времени и оплачиваемый периодический отпуск, равно как и вознаграждение за праздничные дни.

Конвенцией МОТ N 155 "О безопасности и гигиене труда и производственной среде" (принята в г.Женеве 22 июня 1981 года на 67-й сессии Генеральной конференции МОТ) определены основные направления политики в области безопасности труда, гигиены труда и производственной среды. Проведение мероприятий такой политики предполагается как на национальном уровне, так и на уровне предприятий.

Право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, является конституционным правом гражданина Российской Федерации (ч.3 ст.37 Конституции РФ).

В соответствии с ч.1 ст.25 ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" условия труда, рабочее место и трудовой процесс не должны оказывать вредное воздействие на человека. Требования к обеспечению безопасных для человека условий труда устанавливаются санитарными правилами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Обязанность осуществления санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий по обеспечению безопасных для человека условий труда и выполнению требований санитарных правил и иных нормативных правовых актов Российской Федерации к организации рабочих мест возложена на работодателей - индивидуальных предпринимателей и юридических лиц.

Законодательно установлены многочисленные санитарно-эпидемиологические правила и нормы в сфере трудовой деятельности.

Государственный санитарно-эпидемиологический надзор и контроль за выполнением санитарных правил осуществляется органами и учреждениями Государственной санитарно-эпидемиологической службы Российской Федерации, а ведомственный санитарно-эпидемиологический надзор и контроль - органами и учреждениями санитарно-эпидемиологического профиля соответствующих министерств и ведомств.

С 1 июля 2009 года приказом Ростехрегулирования от 10 июля 2007 года N 169-ст введен в действие ГОСТ 12.0.230-2007 "Система стандартов безопасности труда. Системы управления охраной труда. Общие требования", содержащий практические рекомендации, которые разработаны в целях содействия организациям и компетентным учреждениям в осуществлении непрерывного совершенствования деятельности по безопасности и гигиене труда.

7. Право на отдых также закреплено конституционно и предусмотрено ч.5 ст.37 Конституции РФ.

Также, как указывает Д.В.Черняева, в рамках общего права на отдых согласно Всеобщей декларации прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 года), Международному пакту об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 года и Конвенциям МОТ россиянам, как и гражданам других стран, гарантированы следующие права:

- право на отдых (ст.24 Всеобщей декларации прав человека, п."d" ст.7 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах);

- право на досуг (ст.24 Всеобщей декларации прав человека, п."d" ст.7 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах);

- право на разумное ограничение рабочего времени (п."d" ст.7 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах);

- право на ограничение продолжительности рабочей недели до 40 часов (ст.1 Конвенции МОТ N 47 "О сокращении рабочего времени до сорока часов в неделю", заключена в г.Женеве 22 июня 1935 года);

- право на разумное ограничение рабочего дня (ст.24 Всеобщей декларации прав человека);

- право на еженедельный отдых в течение каждых семи дней продолжительностью не менее 24 последовательных часов для промышленных предприятий (ч.1 ст.2 Конвенции МОТ N 14 "О еженедельном отдыхе на промышленных предприятиях", заключена в г.Женеве 25 октября - 19 ноября 1921 года) и не менее суток для предприятий торговли и учреждений (ч.1 ст.6 Конвенции МОТ N 106 "О еженедельном отдыхе в торговле и учреждениях", заключена в г.Женеве 26 июня 1957 года);

- право на вознаграждение за праздничные дни (п."d" ст.7 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах);

- право на оплачиваемый периодический отпуск (ст.24 Всеобщей декларации прав человека, п."d" ст.7 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах), равный по крайней мере шести, а для лиц моложе 16 лет - двенадцати рабочим дням после непрерывной работы продолжительностью один год (ч.1 и 2 ст.2 Конвенции МОТ N 52 "Относительно ежегодных оплачиваемых отпусков", заключена в г.Женеве 24 июня 1936 года).

________________

Черняева Д.В. Право на отдых. Международные стандарты и российское трудовое право. // Справочник кадровика. 2006 год, N 9.

Работающему по трудовому договору гарантируются установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск.

Согласно ст.106 ТК РФ время отдыха - это время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению.

Исходя из положений ст.107 ТК РФ, к видам времени отдыха относятся: перерывы в течение рабочего дня (смены), ежедневный (междусменный) отдых, выходные дни (еженедельный непрерывный отдых), нерабочие праздничные дни, а также отпуска.

8. Одним из основных принципов регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений является равенство прав и возможностей работников.

Содержание данного принципа в законодательстве не раскрыто.

Вместе с тем, принцип равенства прав и возможностей работников является предметом научных исследований, среди которых можно выделить диссертацию Ендоновой С.В. "Равенство прав и возможностей работников как отраслевой принцип трудового права", представленную в качестве первого в науке трудового права России комплексного монографического исследования по данному вопросу.

________________

См.: Ендонова С.В. Равенство прав и возможностей работников как отраслевой принцип трудового права: Дисс.... канд. юрид. наук. М.: 2010, 174 с.

Ендоновой С.В. сформулировано понятие принципа равенства прав и возможностей работников как одного из основополагающих отраслевых принципов трудового права, выражающегося в установлении трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами равного объема трудовых прав и средств, обеспечивающих осуществление этих прав для всех работников, находящихся в одинаковом правовом положении.

Автором также определена сущность принципа равенства прав и возможностей работников, которая состоит в том, чтобы "каждый работник мог воспользоваться признанными международным сообществом и национальным законодательством трудовыми правами, а также средствами, обеспечивающими осуществление этих прав для удовлетворения в конечном итоге своих потребностей, получения определенных благ, применения своих способностей к труду без какой-либо дискриминации".

________________

Там же.

9. Следующим принципом правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений является обеспечение права каждого работника на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы, обеспечивающей достойное человека существование для него самого и его семьи, и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда.

Понятие заработной платы (оплаты труда работника) содержится в ст.129 ТК РФ, в соответствии с которой заработная плата - это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты и стимулирующие выплаты.

Согласно рассматриваемому принципу заработная плата работника не может быть ниже установленного федеральным законом МРОТ. Установление величины МРОТ в Российской Федерации является одной из основных гарантий по оплате труда, предусмотренных ст.130 ТК РФ. С 1 января 2015 года МРОТ установлен в сумме 5965 руб. в месяц (ФЗ "О минимальном размере оплаты труда").

Например, апелляционным определением Иркутского областного суда от 24 июня 2013 года по делу N 33-4961/13 иск о взыскании недоначисленной заработной платы удовлетворен, так как установлено, что заработная плата истца не должна быть ниже минимального размера оплаты труда с учетом гарантированных начислений в соответствии с положениями ТК РФ. Размер взысканий определен на основании материалов дела.

10. В регулировании трудовых отношений и отношений, непосредственно с ними связанных, трудовое законодательство также исходит из принципа обеспечения равенства возможностей работников без всякой дискриминации на продвижение по работе с учетом производительности труда, квалификации и стажа работы по специальности, а также на подготовку и дополнительное профессиональное образование.

Таким образом, в правовом порядке установлена возможность работника на продвижение по работе и профессиональное обучение.

Право работника на подготовку и дополнительное профессиональное образование, включая обучение новым профессиям и специальностям, предусмотрено ст.197 ТК РФ.

Согласно ст.73 ФЗ "Об образовании в РФ" дополнительное профессиональное образование направлено на удовлетворение образовательных и профессиональных потребностей, профессиональное развитие человека, обеспечение соответствия его квалификации меняющимся условиям профессиональной деятельности и социальной среды. Дополнительное профессиональное образование осуществляется посредством реализации дополнительных профессиональных программ (программ повышения квалификации и программ профессиональной переподготовки).

При рассмотрении вопроса о повышении и профессиональном обучении конкретного работника работодатель должен учитывать только его профессиональные качества, в частности квалификацию, а также стаж работы по специальности.

Под квалификацией работника законодатель предусматривает уровень знаний, умений, профессиональных навыков и опыта работы работника (ст.195.1 ТК РФ).

Вопросы, связанные с профессиональным обучением, регламентируются нормами, содержащимися в разделе IX ТК РФ. Указанное право реализуется путем заключения дополнительного договора между работником и работодателем. Необходимость профессиональной подготовки кадров для собственных нужд определяет работодатель.

11. Правовое регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений осуществляется также на основе принципа обеспечения права работников и работодателей на объединение для защиты своих прав и интересов, включая право работников создавать профессиональные союзы и вступать в них.

С учетом того, что Филадельфийская декларация (Декларация МОТ "О целях и задачах Международной организации труда", принята в г.Филадельфии 10 мая 1944 года на 26-й сессии Генеральной конференции МОТ) провозгласила, что свобода выражения мнений и свобода ассоциации являются необходимыми условиями постоянного прогресса, в ст.2 Конвенции МОТ N 87 "Относительно свободы ассоциаций и защиты права на организацию" (принята в г.Сан-Франциско 9 июля 1948 года на 31-й сессии Генеральной конференции МОТ) установлено, что трудящиеся и предприниматели, без какого бы то ни было различия, имеют право создавать по своему выбору организации без предварительного на то разрешения, а также право вступать в такие организации на единственном условии подчинения уставам последних.

Защита трудовых прав и законных интересов работников профессиональными союзами является одним из способов защиты трудовых прав и свобод работников (ч.2 ст.352 ТК РФ).

Под профсоюзом следует понимать добровольное общественное объединение граждан, связанных общими производственными, профессиональными интересами по роду их деятельности, создаваемое в целях представительства и защиты их социально-трудовых прав и интересов (ч.1 ст.2 ФЗ "О профсоюзах").

Порядок защиты трудовых прав и законных интересов работников профессиональными союзами регламентирован главой 58 ТК РФ.

12. В качестве одного из принципов регулирования трудовых отношений ст.2 ТК РФ также устанавливает принцип обеспечения права работников на участие в управлении организацией в предусмотренных законом формах.

Вместе с тем в соответствии со ст.52 ТК РФ право работников на участие в управлении организацией непосредственно или через свои представительные органы регулируется наряду с ТК РФ иными федеральными законами, учредительными документами организации, коллективным договором, соглашениями.

Основные формы участия работников в управлении организацией предусмотрены ст.53 ТК РФ, среди которых, например, учет мнения представительного органа работников, участие в разработке и принятии коллективных договоров, а также обсуждение представительным органом работников планов социально-экономического развития организации.

13. Содержание принципа сочетания государственного и договорного регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений раскрыто в ст.9 ТК РФ.

Исходя из положений указанной нормы, регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров.

Коллективные договоры, соглашения, трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению.

Таким образом, указанный принцип устанавливает возможность повысить уровень трудовых прав и гарантий работников по сравнению с действующим трудовым законодательством.

14. В регулировании трудовых отношений также следует исходить из принципа социального партнерства, которое включает право на участие работников, работодателей, их объединений в договорном регулировании трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений.

Понятие социального партнерства содержит ст.23 ТК РФ.

Согласно указанной статье социальное партнерство в сфере труда - это система взаимоотношений между работниками (представителями работников), работодателями (представителями работодателей), органами государственной власти, органами местного самоуправления, направленная на обеспечение согласования интересов работников и работодателей по вопросам регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений.

Сторонами социального партнерства являются работники и работодатели в лице уполномоченных в установленном порядке представителей.

Законодатель также выделяет федеральный, межрегиональный, региональный, отраслевой, территориальный и локальный уровни социального партнерства (ст.26 ТК РФ).

Отношения по социальному партнерству в сфере труда регулируются положениями раздела II ТК РФ.

15. Одним из важнейших принципов регулирования трудовых отношений является принцип обязательности возмещения вреда, причиненного работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей.

Данный принцип закрепляет право работников, которым причинен вред в процессе трудовой деятельности, требовать его возмещения и обязанность работодателя возместить этот вред в порядке и на условиях, предусмотренных трудовым законодательством.

Принятие обязательных для применения на всей территории Российской Федерации федеральных законов и иных нормативных правовых актов, устанавливающих порядок возмещения вреда жизни и здоровью работника, причиненного ему в связи с исполнением им трудовых обязанностей, относится к ведению федеральных органов государственной власти в сфере трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений.

16. Следующий принцип правового регулирования трудовых отношений предполагает установление государственных гарантий по обеспечению прав работников и работодателей и осуществление государственного контроля (надзора) за их соблюдением.

Согласно ст.352 ТК РФ государственный контроль (надзор) за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, является одним из способов защиты трудовых прав и свобод.

Федеральный государственный надзор за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, осуществляется федеральной инспекцией труда.

17. Законодательно закреплен такой принцип регулирования трудовых отношений, как обеспечение права каждого на защиту государством его трудовых прав и свобод, включая судебную защиту.

Обеспечение соблюдения и защиты трудовых прав и свобод граждан, включая право на безопасные условия труда, является одной из основных задач федеральной инспекции труда.

Согласно ч.1 ст.352 ТК РФ каждый имеет право защищать свои трудовые права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. В качестве одного из способов защиты трудовых прав и свобод закон предусматривает судебную защиту.

В качестве примера можно привести апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 9 июня 2014 года по делу N 33-7772/2014 по требованию о признании приказа об увольнении незаконным, восстановлении на работе, выплате заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда. Согласно обстоятельствам дела истица уволена в связи с истечением срока трудового договора. Решением суда в удовлетворении требования отказано, поскольку истица была трудоустроена на должность временно отсутствующего работника, ушедшего в отпуск по уходу за ребенком, за которым сохраняется рабочее место в силу закона.

18. Абзацем 16 ст.2 ТК РФ установлен принцип обеспечения права на разрешение индивидуальных и коллективных трудовых споров, а также права на забастовку в порядке, установленном ТК РФ и иными федеральными законами.

Данный принцип основан на положениях ст.37, 45 Конституции РФ.

Право на разрешение индивидуальных и коллективных трудовых споров, включая право на забастовку, является одним из основных прав работника (ст.21 ТК РФ).

Порядок рассмотрения и разрешения индивидуальных и коллективных споров предусмотрен главами 60 и 61 ТК РФ соответственно.

19. Одним из принципов правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений признается обязанность сторон трудового договора соблюдать условия заключенного договора, включая право работодателя требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу работодателя и право работников требовать от работодателя соблюдения его обязанностей по отношению к работникам, трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

В случае неисполнения кем-либо из сторон трудового договора своих обязанностей могут наступать негативные последствия в виде дисциплинарной, материальной, административной, а также уголовной ответственности.

Например, апелляционным определением Верховного суда Республики Татарстан от 23 мая 2013 года по делу N 33-5903/13 установлено, что иск о взыскании единовременного пособия при увольнении по состоянию здоровья и морального вреда удовлетворен правомерно, так как выявлен факт нарушения процедуры увольнения истца, чем были нарушены его трудовые права.

20. В качестве следующего принципа правового регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений установлено обеспечение права представителей профессиональных союзов осуществлять профсоюзный контроль за соблюдением трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Право на осуществление профсоюзного контроля закреплено также в ст.19 ФЗ "О профсоюзах", согласно которой профсоюзы имеют право на осуществление профсоюзного контроля за соблюдением работодателями, должностными лицами законодательства о труде, в том числе по вопросам трудового договора (контракта), рабочего времени и времени отдыха, оплаты труда, гарантий и компенсаций, льгот и преимуществ, а также по другим социально-трудовым вопросам в организациях, в которых работают члены данного профсоюза, и имеют право требовать устранения выявленных нарушений. Работодатели, должностные лица обязаны в недельный срок с момента получения требования об устранении выявленных нарушений сообщить профсоюзу о результатах его рассмотрения и принятых мерах. Для осуществления профсоюзного контроля за соблюдением законодательства о труде профсоюзы вправе создавать собственные инспекции труда, которые наделяются полномочиями, предусмотренными положениями, утверждаемыми профсоюзами. Профсоюзы, их инспекции труда при осуществлении этих полномочий взаимодействуют с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим федеральный государственный надзор за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.

С учетом комментируемого принципа работодатель обязуется не препятствовать осуществлению профсоюзного контроля, а также рассматривать представления соответствующих профсоюзных органов о выявленных нарушениях трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, принимать меры по устранению выявленных нарушений и сообщать о принятых мерах указанным органам и представителям.

21. При регулировании трудовых отношений трудовое законодательство также исходит из принципа обеспечения права работников на защиту своего достоинства в период трудовой деятельности.

Работодатель обязан не допускать враждебных, оскорбительных, иных действий, которые могли бы посягать на достоинство работника.

В случае наличия подобного поведения работник вправе требовать компенсации морального вреда.

Статьей 26 Европейской социальной хартии, принятой в г.Страсбурге 3 мая 1996 года и ратифицированной Российской Федерацией в 2009 году, предусмотрено, что в целях обеспечения эффективного осуществления реализации права всех работников на защиту достоинства в период работы Стороны обязуются в консультации с организациями предпринимателей и работников:

- содействовать разъяснительной работе и информированию по вопросам сексуальных домогательств на рабочем месте или в связи с работой, их предотвращению и принимать все необходимые меры для защиты работников от такого поведения;

- содействовать разъяснительной работе и информированию в отношении издевательских, явно враждебных и оскорбительных действий против отдельных работников на рабочем месте или в связи с работой, их предотвращению и принимать все необходимые меры для защиты работников от такого поведения.

22. Из содержания принципа обеспечения права на обязательное социальное страхование работников следует, что работодатель обязан уплачивать страховые взносы, предусмотренные российским законодательством.

Право работника на обязательное социальное страхование установлено абз.14 ч.1 ст.21 ТК РФ.

Вместе с тем согласно абз.8 ч.2 ст.57 ТК РФ условие об обязательном социальном страховании работника является существенным условием трудового договора.

Отметим, что ст.1 Федерального закона от 16 июля 1999 года N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" определяет обязательное социальное страхование как часть государственной системы социальной защиты населения, спецификой которой является осуществляемое в соответствии с федеральным законом страхование работающих граждан от возможного изменения материального и (или) социального положения, в том числе по не зависящим от них обстоятельствам. Обязательное социальное страхование представляет собой систему создаваемых государством правовых, экономических и организационных мер, направленных на компенсацию или минимизацию последствий изменения материального и (или) социального положения работающих граждан, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, иных категорий граждан вследствие достижения пенсионного возраста, наступления инвалидности, потери кормильца, заболевания, травмы, несчастного случая на производстве или профессионального заболевания, беременности и родов, рождения ребенка (детей), ухода за ребенком в возрасте до полутора лет и других событий, установленных законодательством Российской Федерации об обязательном социальном страховании.

1. В комментируемой статье закреплен один из основополагающих принципов трудового права - запрещение дискриминации в сфере труда.

Данный принцип является одним из двух (наряду с запретом принудительного труда), которые раскрыты в отдельной статье ТК РФ, в отличие от других, которые лишь перечислены в ст.2 ТК РФ. Причиной тому является особое значение, которое придает данному принципу российский законодатель.

В основе принципа запрета дискриминации в сфере труда лежит общеправовой конституционный принцип равноправия. Принцип равноправия выражен в ряде статей Конституции РФ. В первую очередь, это ст.19 Конституции РФ, которая закрепляет равенство всех перед законом и судом, а также гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от перечисленных в этой статье обстоятельств. Данная статья является лишь одним из элементов принципа равноправия. Его содержание определяется авторами по-разному и зависит от многих факторов, например, от сферы его реализации. В качестве примера можно сравнить позиции М.В.Баглая и Е.И.Козловой. Так, принцип равноправия в советский период применительно к трудовому праву рассматривался, прежде всего, как обеспечение равного вознаграждения за равный труд (ст.2 КЗоТ 1971 года). В научной литературе исследуемый принцип чаще всего вообще не относился к основным принципам отрасли.

________________

См.: Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М., 2002. С. 178-179; Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России: Учебник. М., 2001. С.197-198.

См, например: Толкунова В.Н. Конституционные принципы правового регулирования труда в развитом социалистическом обществе // Советское государство и право. 1980. N 1. С.6-9.

Принцип запрета дискриминации в сфере труда так, как он сформулирован в ст.3 ТК РФ, является более широким по своему правому смыслу, по сравнению с его формулировкой в ст.2 ТК РФ. Помимо собственно запрещения дискриминации ст.3 ТК РФ включает в себя также и провозглашение равных возможностей для реализации трудовых прав. В свою очередь, последнее положение раскрывается через еще один принцип, закрепленный в ст.2 ТК РФ, - обеспечение равенства возможностей работников без всякой дискриминации на продвижение по работе с учетом производительности труда, квалификации и стажа работы по специальности, а также на подготовку и дополнительное профессиональное образование.

Принцип запрета дискриминации в сфере труда является основополагающим еще и в силу того, что определяет содержание многих других отраслевых принципов трудового права. В частности, запрет дискриминации является важнейшим положением принципа, направленного на обеспечение справедливого вознаграждения за труд. Аналогичный вывод сделан Ю.П.Орловским. В данном случае справедливость - это не только уровень заработной платы, обеспечивающий достойный уровень жизни, но и запрет дискриминации при установлении или изменении условий оплаты труда.

________________

См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Ю.П.Орловский. М., 2002. С.7.

Иллюстрацией тому является множество решений судебных органов.

Так, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа пришел к выводу, что работодатель правомерно установил экономисту-менеджеру определенный должностной оклад (ст.132 ТК РФ), поскольку сотрудница имела соответствующее высшее образование и обладала необходимой квалификацией; за несколько месяцев ее работы (до ухода в декретный отпуск) отметился повышенный спрос покупателей на поставляемый товар, выросла ежедневная выручка, при этом расположенный рядом магазин, не выдержавший конкуренции, закрылся (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 8 ноября 2011 года по делу N А26-3875/2010).

Также определением ВС РФ признано недействующим постановление правительства автономного округа об оплате труда работников государственных образовательных учреждений в части установления различных коэффициентов уровня образования для магистров (1,60) и дипломированных специалистов (1,50). При этом суд руководствовался положениями ч.3 ст.37 Конституции РФ, ст.ст.3, 132 ТК РФ, запрещающими дискриминацию в сфере труда, в том числе при установлении и изменении условий оплаты труда. Специалист и магистр являются квалификациями в рамках одного уровня высшего профессионального образования, поэтому установление оспариваемым постановлением различных коэффициентов уровня образования для магистра и дипломированного специалиста является дискриминацией при установлении условий оплаты труда (см. подробнее определение ВС РФ от 22 декабря 2010 года N 69-Г10-14).

2. Собственно понятие дискриминации в сфере труда дано в ч.2 комментируемой статьи и, в целом, соответствует аналогичным положениям важнейших международных документов.

Декларация МОТ "Об основополагающих принципах и правах в сфере труда" (1998 год) к числу таких принципов, в том числе, относит и недопущение дискриминации в области труда и занятий.

Этот принцип подробно освещен в Конвенции N 111 МОТ "Относительно дискриминации в области труда и занятий" (1958 года). Ключевой в данной Конвенции является ст.1, которая определяет понятие дискриминации (см. также комментарий к ст.2).

Комментируемая статья восприняла основные положения ст.1 указанной Конвенции. Более того, можно сказать, что российский законодатель попытался более подробно определить понятие дискриминации, указав в качестве оснований дискриминации в дополнение к положениям Конвенции ограничение в трудовых правах и свободах или получение каких-либо преимуществ по признакам языка, имущественного, семейного, должностного положения, возраста, места жительства, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям.

Установленные ч.2 ст.3 ТК РФ "дополнения" ст.1 Конвенции МОТ N 111 чрезвычайно важны. Никто не будет спорить с тем, что, например, возрастная дискриминация в нашей стране распространена не меньше, чем половая или социальная.

Необходимо отметить, что, по сравнению с первоначальной редакцией ТК РФ, ч.2 комментируемой статьи дополнена одним дискриминационным основанием - семейным положением (в соответствии с Федеральным законом от 30 июня 2006 года N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации"). Данное дополнение также трудно переоценить. Более того, на наш взгляд, дискриминация по семейному положению более очевидна и опасна, чем гендерная. Когда работодатель отказывает в приеме на работу или в повышении по службе женщине, он мотивирует это не полом работника, а наличием у него дополнительных семейных обязанностей, по сравнению с мужчиной. Для женщины, в отличие от мужчины, наличие малолетних детей, как правило, является препятствием для получения работы. Можно говорить о том, что сегодня гендерная дискриминация тесно переплетается с дискриминацией по семейному положению.

Современное антидискриминационное законодательство направлено не только на недопущение ограничения прав и возможностей женщин при трудоустройстве и во время работы, но и на уравнивание семейного статуса мужчины и женщины посредством предоставления мужчине свойственных ранее только женщине ряда трудоправовых гарантий.

Подтверждением этому служит постановление КС РФ от 15 декабря 2011 года N 28-П, которым положение ч.4 ст.261 ТК РФ было признано не соответствующим Конституции РФ, ее ст.ст.7, 19, 37 (ч.1) и 38 (ч.ч.1 и 2), в той мере, в какой в системе действующего правового регулирования оно, запрещая увольнение по инициативе работодателя женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, и других лиц, воспитывающих детей указанного возраста без матери, исключает возможность пользоваться этой гарантией отцу, являющемуся единственным кормильцем в многодетной семье, воспитывающей малолетних детей, в том числе ребенка в возрасте до трех лет, где мать в трудовых отношениях не состоит и занимается уходом за детьми (в ст.263 ТК РФ были внесены соответствующие изменения).

Часть 2 комментируемой статьи содержит еще одно основание дискриминации, которое не находит должного анализа в научной литературе, но при этом в значительной степени выражено в судебной практике. Речь идет о дискриминации по должностному положению. Например, в последнее время КС РФ принял ряд решений, направленных на уравнивание в правах государственных служащих с "обычными" работниками.

Иллюстрацией этому служит постановление КС РФ, которым содержащееся в п.4 ч.1 ст.33 и пп."а" п.3 ч.1 ст.37 ФЗ "О государственной гражданской службе РФ" во взаимосвязи с ч.3 ст.37 данного федерального закона нормативное положение признано не соответствующим Конституции РФ, ее ст.ст.19 (ч.1 и 2), 37 (ч.1), 38 (ч.1) и 55 (ч.3), в той мере, в какой данное нормативное положение по его смыслу в системе действующего правового регулирования допускает увольнение с государственной гражданской службы по инициативе представителя нанимателя беременных женщин, проходящих государственную гражданскую службу, которые не находятся в отпуске по беременности и родам, в случаях, не связанных с ликвидацией соответствующего государственного органа, в том числе при совершении дисциплинарного проступка (см. подробнее постановление КС РФ от 6 декабря 2012 года N 31-П, см. также постановление КС РФ от 22 ноября 2011 года N 25-П).

Отметим, что указанное решение КС РФ заставило законодателя внести соответствующие изменения в ст.261 ТК РФ. Таким образом, и судебные органы, и законодатель приходят к тому, что предоставление гарантий трудовых прав, как правило, не должно быть связано с местом работы и занимаемой работником должностью.

При всем том, что дискриминация является одним из самых обсуждаемых в научной литературе правовых и социальных явлений, нельзя сказать, что нормативное закрепление данного принципа как в международных документах, так и в отечественном трудовом законодательстве является безупречным.

Больше всего вопросов вызывает указание в комментируемой статье на то, что никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо не только от прямо перечисленных в статье обстоятельств, но и от других, не связанных с деловыми качествами работника. Проблема состоит в том, что закон не определяет ни понятия деловых качеств, ни их перечень. В постановлении Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ под деловыми качествами работника понимаются способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).

По верному замечанию Н.Л.Лютова, "Верховный Суд считает, что при применении этой статьи ТК РФ надо руководствоваться не только деловыми качествами, но и иными, обусловленными спецификой работы. Строго говоря, ТК РФ не дает оснований для такого толкования: ни о каких иных требованиях, не предусмотренных законом, там не говорится. ВС РФ в данном случае цитирует ст.1 Конвенции МОТ N 111, в которой как раз речь идет о требованиях, предъявляемых к данной работе".

________________

Лютов Н.Л. Дискриминация в области труда и занятий: проблемы определения // Трудовое право в России и за рубежом. 2011. N 4. С.20-24.

Таким образом, можно констатировать, что ни теория, ни законодательство, ни практика не выработали окончательного подхода к перечню обстоятельств, которые можно рассматривать как основания дискриминации или, напротив, в качестве законных причин установления различного рода предпочтений или ограничений.

Рассматривая комментируемую статью, представляется необходимым упомянуть информацию Минтруда России от 24 июля 2013 года "Работодатели, редакции СМИ, владельцы сайтов, расклейщики объявлений могут быть привлечены к ответственности за распространение информации о вакансиях, содержащей ограничения дискриминационного характера". В данной информации отмечается, что Федеральным законом от 2 июля 2013 года N 162-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "О занятости населения в Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" с целью недопущения дискриминации на рынке труда установлен запрет на распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей сведения о каком бы то ни было прямом или косвенном ограничении прав или об установлении прямых или косвенных преимуществ в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами (информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера). Лица, распространяющие информацию о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащую ограничения дискриминационного характера, привлекаются к административной ответственности, установленной ст.13.11.1 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа на граждан - от пятисот до одной тысячи рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей.

При этом под распространением информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинопрограммах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, распространение в виде печатной продукции, в том числе в виде листовок и буклетов, рекламной продукции, совмещающей информацию о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащую ограничения дискриминационного характера, а также аудиовизуальной продукции, в виде объявлений на досках в общественных местах и т.д. Если интернет-сайт не зарегистрирован в качестве средства массовой информации, то данный факт не освобождает владельца сайта от административной ответственности за распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера.

3. Запрещение дискриминации в сфере труда предполагает установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников по некоторым обстоятельствам.

Первая группа обстоятельств определяется особыми требованиями, предъявляемыми к отдельным видам трудовой деятельности.

В данном случае речь может идти как о предоставлении дополнительных льгот, гарантий, компенсаций (например, работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда), так и об ограничениях некоторых прав работников (например, работники, в трудовые обязанности которых входит выполнение работ, непосредственно связанных с обеспечением жизнедеятельности населения, в соответствии со ст.142 ТК РФ не могут воспользоваться правом приостановить работу в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней). При этом ограничения могут касаться не только непосредственно трудовых прав (например, возрастные ограничения при трудоустройстве), но и прав, непосредственно с процессом труда не связанных (например, судьям запрещено принадлежать к политическим партиям и движениям (ст.3 Закона РФ от 26 июня 1992 года N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации").

КС РФ не раз указывал, что конституционный принцип равенства не препятствует законодателю при осуществлении правового регулирования трудовых отношений устанавливать различия в правовом статусе лиц, принадлежащих к разным по условиям и роду деятельности категориям, в том числе вводить особые правила, касающиеся условий замещения отдельных должностей и оснований освобождения от должности, если эти различия являются объективно оправданными, обоснованными и соответствуют конституционно значимым целям и требованиям. Различия, исключения или предпочтения в области труда и занятий, основанные на специфических требованиях определенной работы, в соответствии с п.2 ст.1 Конвенции МОТ N 111 не считаются дискриминацией (см. постановление КС РФ от 27 декабря 1999 года N 19-П).

Наибольшие споры вызывает ограничение трудовых прав работников по возрастному признаку. Возрастные ограничения чаще всего связаны с замещением тех или иных должностей в сфере государственной службы и примыкающих к ней областях. Согласно правовой позиции, выраженной Конституционным Судом РФ в ряде решений (см., например, определение КС РФ от 5 июля 2001 года N 134-О), специфика государственной службы Российской Федерации как профессиональной деятельности по обеспечению исполнения полномочий государственных органов предопределяет особый правовой статус государственных служащих в трудовых отношениях. Регламентируя правовое положение государственных служащих, порядок поступления на государственную службу и ее прохождения, государство вправе устанавливать в этой сфере и особые правила, в частности требование о соблюдении возрастных критериев при замещении государственных должностей государственной службы.

________________

См., подробнее: Сагандыков М.С. Особенности реализации конституционных принципов при регулировании труда работников правоохранительных органов // Вестник ЮУрГУ. Серия "Право". 2009. N 28. С.69-70.

Вторая группа обстоятельств, связанных с установлением ограничений прав или предоставлением преимуществ, обусловлена особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. К таковым относятся женщины, особенно беременные и имеющие малолетних детей, лица с семейными обязанностями, несовершеннолетние. Кроме того, под особую правовую защиту подпадают члены профсоюзов, особенно входящие в их выборные органы.

При этом конституционность предоставления различного рода преимуществ, особенно членам профсоюзов, не раз являлась предметом рассмотрения КС РФ (см., например, определение КС РФ от 3 ноября 2009 года N 1369-О-П, см. также комментарий к ст.373-375).

Федеральными законами от 23 июля 2013 года N 204-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и Трудовой кодекс Российской Федерации" и от 1 декабря 2014 года N 409-ФЗ "О внесении в Трудовой кодекс Российской Федерации и статью 13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" изменений, связанных с особенностями регулирования труда работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства" ч.3 комментируемой статьи дополнена рядом обстоятельств, которые не считаются дискриминацией. Данные обстоятельства могут быть установлены ТК РФ или в случаях и в порядке, которые им предусмотрены, в следующих целях:

- обеспечение национальной безопасности;

- поддержание оптимального баланса трудовых ресурсов;

- содействие в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации;

- решение иных задач внутренней и внешней политики государства.

Например, в ст.331 ТК РФ установлены ограничения на допуск лиц к занятиям педагогической деятельностью.

4. Часть 4 комментируемой статьи претерпела наибольшие изменения в связи с принятием Федерального закона от 30 июня 2006 года N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации".

В соответствии с первоначальной редакцией лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, были вправе обратиться в органы федеральной инспекции труда и (или) в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда. Сейчас же им предлагается обращаться только в суд.

Указанные изменения продиктованы тем, что вопрос о том, подвергся ли работник дискриминации, всегда является спорным, т.е. без особого разбирательства в специально уполномоченных на это государственных органах установить наличие дискриминации работника невозможно. В то же время сегодня преобладает точка зрения, согласно которой Федеральная инспекция труда не является органом по рассмотрению трудовых споров, а только по контролю (надзору) за осуществлением трудового законодательства и законодательства об охране труда. В связи с принятием Федерального закона от 30 июня 2006 года N 90-ФЗ Федеральная инспекция труда лишилась многих специальных полномочий, в числе которых и рассмотрение жалоб работников, считающих, что они подверглись дискриминации, а также выдача предписаний об устранении нарушения законодательства в этих случаях. Этим же законом были внесены изменения в ст.391 ТК РФ. Теперь споры по заявлению работника, считающего, что он подвергся дискриминации, рассматриваются исключительно в судебном порядке.

________________

См.: Сапфирова А.А. Федеральная инспекция труда: орган по рассмотрению и разрешению трудовых споров или орган по урегулированию трудовых разногласий? // Трудовое право. 2008. N 2.

Таким образом, работник, считающий, что он подвергся дискриминации, может в судебном порядке потребовать восстановления нарушенных прав, возмещения материального вреда и компенсации морального вреда.

Поскольку дискриминация может быть выражена в ущемлении различных прав работника, то и восстановление этих прав также может иметь особенности. С целью восстановления нарушенного права суд может принять решение о заключении трудового договора (в случае необоснованного отказа в приеме на работу), о восстановлении в прежней должности (при незаконном переводе по дискриминационным мотивам), о выплате недополученной заработной платы (если заработная плата по дискриминационным основаниям выплачивалась в меньшем объеме) или другие соответствующие существу правонарушения решения.

Необходимо отметить, что дела о дискриминации никогда не рассматриваются в отрыве от нарушения работодателем конкретной правой нормы. Работник требует от суда не просто признать тот или иной факт дискриминацией (чаще вообще этого не требует), но и восстановить конкретное нарушенное право. При этом наличие дискриминации расценивается судебными органами как основание для признания тех или иных действий работодателя противоречащими закону.

Так, ВС РФ указал, что положения оспоренных нормативных актов подменяли закрепленное в законе понятие "стаж работы" на "непрерывный стаж работы", что ограничивало право работника на вознаграждение за труд, снижало установленный на основании закона размер оплаты труда на величину имевшейся у работника процентной надбавки, исключая возможность учета стажа работы в особых климатических условиях за период, предшествовавший расторжению трудового договора с работником за прогул. Фактически работник привлекался к не предусмотренной законом ответственности в виде лишения его права на процентную надбавку к заработной плате за стаж работы в особых климатических условиях, что не соответствовало ст.132 ТК РФ, запрещающей какую-либо дискриминацию при установлении и изменении размеров заработной платы и других условий оплаты труда (см. подробнее решение ВС РФ от 7 июня 2006 года N ГКПИ06-526).

В соответствии с ч.4 комментируемой статьи работники вправе также потребовать в суде возмещения материального вреда и компенсации морального вреда. Дискриминация связана с нарушением различных прав работников, что может сопровождать причинением материального ущерба и морального вреда. В этом случае ТК РФ предусматривает возможность привлечения работодателя к материальной ответственности в форме возмещения ущерба или неполученного заработка, а также компенсации морального вреда (см. комментарий к главе 38).

1. Принцип запрета принудительного труда является одним из двух наряду с принципом запрещения дискриминации в сфере труда, которые раскрываются в отдельных статьях ТК РФ. Связано это с огромным значением, которое придают данным принципам и международно-правовые акты в сфере труда, и российское трудовое законодательство.

Первые советские конституции (Конституции РСФСР 1918 года, 1925 года, 1937 года) фактически одинаково определяли принципы правого регулирования труда. Главный из них отождествлялся с основной обязанностью советских граждан: обязанностью трудиться на благо общества.

При этом Конституция РСФСР 1937 года в ст.12 впервые отделяет конституционный принцип советского права - "кто не работает, тот не ест" - от конституционного права на труд. Последнее положение фактически не имело юридического значения. Советский гражданин практически не имел должной свободы труда, а право на труд полностью поглощалось конституционным принципом, выражающимся в обязанности трудиться.

Очевидно, что в этой ситуации говорить о принципе запрета принудительного труда не приходится.

В Конституции РСФСР 1978 года принцип запрета принудительного труда появляется только в редакции 1992 года, то есть уже в постсоветский период (ст.53). Тогда же Основной закон отказывается от установления конституционной обязанности, выраженной в том, что добросовестный труд - это обязанность и дело чести каждого способного к труду гражданина РСФСР (ст.58 в редакции 1978 года).

Сегодня в основе принципа запрещения принудительного труда лежит норма, выраженная в ч.2 ст.37 Конституции РФ. Точно так же данная норма сформулирована в ч.1 комментируемой статьи - "Принудительный труд запрещен".

2. Конституция РФ не раскрывает данный принцип, лишь называя его. Более подробно он изложен в международно-правовых документах.

Декларация МОТ "Об основополагающих принципах и правах в сфере труда" (1998 год) в числе 4 основных принципов называет и упразднение всех форм принудительного или обязательного труда. Ключевыми для реализации данного принципа являются Конвенции МОТ N 29 "Относительно принудительного или обязательного труда" (принята в г.Женеве 28 июня 1930 года на 14-й сессии Генеральной конференции МОТ) и N 105 "Об упразднении принудительного труда" (Заключена в г.Женеве 25 июня 1957 года).

Конвенция МОТ N 29 дает понятие принудительного или обязательного труда, под которым понимается всякая работа или служба, требуемая от какого-либо лица под угрозой наказания и для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг (ч.1 ст.2).

Конвенция N 105 не содержит понятия, но определяет формы принудительного труда, которые практически полностью совпадают с формами, зафиксированными в ч.2 комментируемой статьи.

Таким образом, ст.4 ТК РФ, по сути, соединяет характеристику принудительного труда, данную в двух конвенциях МОТ. Из Конвенции N 29 взято понятие, а из Конвенции N 105 - формы принудительного труда.

Таким образом, ч.2 комментируемой статьи устанавливает формы принудительного труда в их связи с выполнением работы под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия).

Принцип запрещения принудительного труда выражен во многих статьях ТК РФ.

Так, работодатель может применить к работнику только дисциплинарные взыскания, закрепленные в ст.192 ТК РФ (замечание, выговор, увольнение). При этом исключен, например, перевод на другую работу в целях поддержания трудовой дисциплины, что было характерно для советского трудового законодательства (п.4 ч.1 ст.135 КЗоТ 1971 года - перевод на нижеоплачиваемую работу на срок до трех месяцев или смещение на низшую должность на тот же срок).

3. В отличие от рассмотренных нами конвенций МОТ содержание исследуемого принципа дополнено двумя формами принудительного труда, указанными в ч.3 комментируемой статьи.

По верному замечанию Л.Н.Анисимова "в ранее действовавшем Кодексе его разработчики разделили понятие принудительного труда на две части, чтобы различить его как применение под угрозой наказания насильственного воздействия и без такового".

________________

Анисимов Л.Н. Новое в трудовом законодательстве. М.: Юстицинформ, 2007. 248 с.

К последнему виду относились:

- нарушение установленных сроков выплаты заработной платы или выплата ее не в полном размере;

- требование работодателем исполнения трудовых обязанностей от работника, если работник не обеспечен средствами коллективной или индивидуальной защиты либо работа угрожает жизни или здоровью работника.

Эти формы остались и после внесения изменений в ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 года N 90-ФЗ, но теперь они связаны с предварительным условием. Данные формы квалифицируются как принудительный труд только в том случае, если работник вынужден выполнять работу под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия), в то время как в соответствии с ТК РФ или иными федеральными законами он имеет право отказаться от ее выполнения.

Следует согласиться с Л.Н.Анисимовым в том, что обновленная норма ч.3 ст.4 ТК РФ позволяет не квалифицировать в качестве принудительного труда работу, например, в отсутствие средств индивидуальной или коллективной защиты, если нет доказательств насильственного принуждения или угрозы наказания со стороны работодателя.

________________

См.: Там же.

На наш взгляд, данная ситуация является неприемлемой.

Часть 3 комментируемой статьи нашла отражение, соответственно, в нормах институтов оплаты труда и охраны труда.

4. В ч.4 комментируемой статьи, следуя логике Конвенции МОТ N 29, закреплены случаи, которые не включаются в понятие "принудительный труд".

К таким случаям относится работа, выполнение которой обусловлено законодательством о воинской обязанности и военной службе или заменяющей ее альтернативной гражданской службе. Регулирование данного вопроса осуществляется специальным законодательством, прежде всего, ФЗ "О воинской обязанности и военной службе". Также нельзя забывать, что защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации в соответствии со ст.59 Конституции РФ.

Также допускается применение обязательного труда в виде работы, выполняемой вследствие вступившего в законную силу приговора суда под надзором государственных органов, ответственных за соблюдение законодательства при исполнении судебных приговоров.

В абз.2 и 3 ч.4 комментируемой статьи указаны близкие по смыслу исключения из понятия принудительного труда. До внесения изменений в ТК РФ в 2006 году эти случаи не разделялись.

Современная редакция различает работу, выполнение которой обусловлено введением чрезвычайного или военного положения, и работу, выполняемую в условиях чрезвычайных обстоятельств.

Первый случай в полной мере выражен в ФКЗ "О чрезвычайном положении".

Перечень же чрезвычайных обстоятельств, в соответствии с которыми возможно привлекать работника к труду без его согласия, определен абз.3 ч.4 ст.4 ТК РФ. Однако перечень не является исчерпывающим, что порождает определенные проблемы.

Например, ст.72.2 ТК РФ, предусматривая возможность временного перевода работников без их согласия на другую работу, в качестве оснований для этого среди прочих называет несчастные случаи на производстве и производственные аварии. К сожалению, высшие судебные инстанции называют такую практику оправданной.

Иллюстрацией тому являются решения КС РФ. Так, КС РФ указал, что ст.74 ТК РФ (в старой редакции) закреплен ряд требований, направленных на защиту трудовых прав работника в случае временного перевода на другую работу без его согласия и выполнение которых обязательно для работодателя: оплата труда не ниже среднего заработка по прежней работе; осуществление перевода работника на работу, требующую более низкой квалификации, с его письменного согласия. Следовательно, данное положение не нарушает какие-либо конституционные права и свободы или запрет принудительного труда, закрепленный в ст.37 (ч.2) Конституции РФ (см. определение КС РФ от 19 февраля 2004 года N 55-О).

Те же основания предоставляют возможность работодателю привлекать работников на работу в выходные и нерабочие праздничные дни, а п.2 ч.3 ст.113 ТК РФ той же статьи вообще позволяет, по сути, использовать принудительный труд для покрытия предпринимательских рисков работодателя, что нельзя признать оправданным.

________________

См.: Бриллиантова Н.А., Архипов В.В. Как соблюдаются в России международные нормы о запрете принудительного и обязательного труда. http://www.center-bereg.ru/n1078.html.

Следует обратить внимание на то, что рассмотренные нами случаи принудительного труда являются его прямым проявлением, то есть прямо запрещены законом. Однако МОТ отмечает, что нужно избегать и косвенных проявлений принудительного труда, выраженных в мерах экономического давления на работников.

________________

См.: Нуртдинова А.Ф. Принципы трудового права // Трудовое право России: Учебник / Отв. ред. Ю.П.Орловский, А.Ф.Нуртдинова. 3-е изд. М.: Юрид. фирма "Контракт"; "Инфра-М", 2011. С.49.

1. Название и содержание комментируемой статьи дает основание полагать, что законодатель предпринял попытку закрепить в ней систему источников российского трудового права. При этом источник понимается здесь в формальном смысле, то есть как форма внешнего выражения содержания правовых норм.

________________

См.: Трудовое право России: учебник для вузов / А.В.Завгородний, В.В.Коробченко, А.В.Кузьменко и др.; Под общ. ред. Е.Б.Хохлова, В.А.Сафонова. М.: ООО "Юрайт-Издат", 2008. С.164.

В статье зафиксирована система не только нормативных правовых актов, регулирующих трудовые и непосредственно связанные с ними отношения, но и определено место коллективных договоров и соглашений, а также локальных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.

Основу системы правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений создает Конституция РФ:

- во-первых, Конституция РФ определяет систему нормативных правовых актов, регулирующих трудовые отношения, устанавливает их виды, сферу действия, относит трудовое законодательство к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов, определяет место норм международного права в российской правовой системе и т.д.;

- во-вторых, Конституция РФ является нормативным правовым актом прямого действия, а права граждан, закрепленные в Конституции РФ, являются непосредственно действующими, о чем, в частности, говорится в постановлении Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия";

- в-третьих, Конституция РФ закрепляет основополагающие принципы правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений. К ним относятся:

1. 1) принцип свободы труда, включая запрет принудительного труда и право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ч.1 и ч.2 ст.37);

2. 2) принцип юридического равенства работников и запрет дискриминации в сфере труда (ч.4 ст.13, ст.19, ч.3 ст.37);

3. 3) право работников на необходимые условия труда, включая право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на справедливое вознаграждение за труд, обеспечивающее удовлетворительное существование человека и членов его семьи и не ниже установленного государством минимума (ч.3 и ч.5 ст.37, ч.1 ст.41);

4. 4) всемерная защита семьи, материнства и детства (ст.38);

5. 5) право работников создавать профессиональные союзы (ч.4 ст.13, ст.30);

6. 6) возможность защиты трудовых прав всеми предусмотренными Конституцией и законами способами, в том числе в судебном порядке (ст.33, ч.4 ст.37, ст.45, ст.46, ч.1 ст.47, ч.1 ст.48) и другие.

Кроме Конституции РФ основополагающее значение имеют федеральные конституционные законы. Правда, их значимость заключается не в особом учредительном характере, а в той юридической силе, которую им придает Конституция РФ. Для трудового права большое значение имеет, например, ФКЗ "О чрезвычайном положении", определяющий степень ограничения трудовых прав граждан в чрезвычайных обстоятельствах.

2. В ч.1 комментируемой статьи изложена система нормативных правовых актов в сфере труда, построенная по принципу уменьшения их юридической силы.

Нормативные правовые акты разделены на два вида - трудовое законодательство и подзаконные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права.

Следует отметить, что Федеральный закон от 30 июня 2006 года N 90-ФЗ изменил подход к понятию "трудовое законодательство". В отличие от ранее действовавшей редакции, сегодня трудовое законодательство (включая законодательство об охране труда), состоит из ТК РФ, иных федеральных законов и законов субъектов Российской Федерации, содержащих нормы трудового права. Ранее эти нормативные акты не объединялись понятием "трудовое законодательство". При этом "понятие "трудовое законодательство" носит общий (сквозной) характер и используется в этом смысле во всех статьях ТК РФ.

________________

См.: Шаповал Е.А. О соотношении понятий "источники трудового права" и "трудовое законодательство" // Трудовое право в России и за рубежом. 2011. N 3. С.16-21.

Первым среди основных источников трудового права является ТК РФ. Это четвертый отечественный кодифицированный акт о труде после КЗоТ РСФСР 1918 года, КЗоТ РСФСР 1922 года и КЗоТ РСФСР 1971 года (а если считать в качестве первого кодифицированного акта Устав о промышленном труде 1913 года, то ТК РФ - уже пятый подобный документ).

________________

См. подробнее об истории трудового законодательства: Киселев И.Я. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда: Учебник / И.Я.Киселев, А.М.Лушников. Под ред. М.В.Лушниковой. Изд. 3-е, перераб. и. доп. М.: Эксмо, 2008. С.21-64.

Значение ТК РФ заключается в следующем. Во-первых, он имеет огромное социально-политическое и экономическое значение. Кодекс отразил основные изменения в социально-экономическом развитии страны - признание многообразия собственности, свободы предпринимательской деятельности и другие.

Во-вторых, велико юридическое значение ТК РФ:

- Кодекс регулирует весь спектр общественных отношений в сфере труда;

- Кодекс определяет систему трудового права и трудового законодательства, сферу действие правовых норм, единство и дифференциацию трудового законодательства;

- Кодекс указывает на необходимость принятия других нормативных правовых актов для регулирования отдельных общественных отношений в сфере труда.

Кроме того, ТК РФ обладает приоритетом над всеми другими нормативными правовыми актами, коллективными договорами и соглашениями в сфере труда.

Кроме ТК РФ трудовые отношения регулируют и другие федеральные законы, некоторые из которых были приняты еще до его вступления в силу.

Ряд законов регулирует отношения, непосредственно связанные с трудовыми. Это, например, Закон РФ "О занятости населения в РФ", определяющий государственную политику в области занятости и защиты от безработицы, правовой статус безработного, органов занятости и другие вопросы.

ФЗ "О профсоюзах" фиксирует правовое положение профсоюзов в нашей стране, их права в сфере представительства и защиты прав работников, гарантии деятельности.

Достаточно много федеральных законов содержат нормы, направленные на регулирование трудовых отношений с участием отдельных категорий работников.

Примерами могут служить Закон РФ от 19 февраля 1993 года N 4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях", ФЗ "О железнодорожном транспорте в РФ" и другие.

Ю.П.Орловский подчеркивает неприменимость к трудовым отношениям норм гражданского законодательства.

________________

Орловский Ю.П. Реформа трудового законодательства // Трудовое право. 2012. N 5. С.5-18.

Иллюстрацией к этому является определение Московского городского суда от 2 марта 2011 года по делу N 33-5504/2011, которым установлено, что трудовой договор недействительным признать нельзя, поскольку трудовое законодательство не содержит механизма признания трудового договора недействительным, а нормы ГК РФ не могут быть применимы к трудовым правоотношениям (см. также постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20 марта 2012 года по делу N А32-14952/2011).

Особенностью системы источников трудового права является достаточно широкое применение регионального законодательства. Более подробно об этом говорится в комментарии к ст.6 ТК РФ.

3. Существенная роль при регулировании трудовых и непосредственно связанных с ними отношений отведена подзаконным нормативным правовым актам. Наибольшей юридической силой среди них обладают указы Президента РФ.

Следует отметить, что в последнее время данный источник права используется для регулирования трудовых отношений реже, чем раньше, однако, их значение все равно велико. В частности, посредством указов утверждаются многие программные документы (например, Указ Президента РФ от 7 мая 2012 года N 597 "О мероприятиях по реализации государственной социальной политики"), а также регулируется труд государственных служащих.

Огромное значение среди источников трудового права имеют постановления Правительства РФ. В ряде случаев ТК РФ прямо предусматривает необходимость регулирования отношений Правительством РФ.

Например, в ст.57 ТК РФ указано, что квалификационные справочники утверждаются в порядке, устанавливаемом Правительством РФ.

Среди нормативных правовых актов, принимаемых федеральными органами исполнительной власти, следует выделить акты Министерства труда и социальной защиты, которое создано в 2012 году (постановление Правительства РФ от 31 мая 2012 года N 535 "Вопросы Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации") (до 2012 года - Министерство здравоохранения и социального развития РФ, до 2004 года - Министерство труда и социального развития РФ, до 1996 года - Министерство труда РФ). Кроме того, в составе Министерства находится Федеральная служба по труду и занятости, которая также издает нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения.

Подзаконные нормативные правовые акты органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления преимущественно посвящены вопросам регулирования труда в подведомственных организациях.

Спецификой метода трудового права является сочетание централизованного, коллективного и договорного регулирования трудовых отношений.

В связи с этим важнейшими источниками трудового права являются коллективные договоры и соглашения, а также ЛНА. Более подробно о них говорится в комментариях к ст.ст.8, 40 и 45 ТК РФ.

4. ТК РФ устанавливает строгую иерархию источников трудового права. В связи тем, что система источников чрезвычайно многообразная, многоуровневая, в комментируемой статье установлена юридическая сила отдельных видов нормативных правовых актов.

В первую очередь, необходимо отметить наибольшую юридическую силу ТК РФ. Нормы ч.ч.3, 4, 5 комментируемой статьи разрешают возможное противоречие правовых норм, содержащихся в ТК РФ, нормам федеральных законов. Необходимость в случае противоречия применять положения ТК РФ однозначно решает данную ситуацию.

Далее в следующих частях статьи последовательно указывается на то, что нормативные акты более низкого уровня не должны противоречить актам более высокого уровня.

После принятия ТК РФ актуальными стали вопросы о соответствии ранее действовавших подзаконных нормативных правовых актов вновь принятому ТК РФ. Например, это касается нормативных актов, регулирующих труд отдельных категорий работников.

Так, решением ВС РФ от 24 мая 2002 года N ГКПИ 2002-375 пп."б" ч.1 п.15 Положения о дисциплине работников железнодорожного транспорта, утвержденного постановлением Правительства РФ от 25 августа 1992 года N 621, был признан незаконным, в связи с тем, что предусмотренное данной нормой дисциплинарное взыскание в виде освобождения от занимаемой должности, связанной с эксплуатационной работой железных дорог, предприятий промышленного железнодорожного транспорта или иной работой по обеспечению безопасности движения поездов и маневровой работы, сохранности перевозимых грузов, багажа и иного вверенного имущества, законодательства по охране труда, с предоставлением с согласия работника в порядке перевода другой работы, противоречит ряду статей ТК РФ.

Применение ранее действовавшего законодательства, в том числе нормативных правовых актов бывшего СССР, осуществляется в соответствии со ст.423 ТК РФ.

1. Особенностью системы источников трудового права является ее многоуровневость, то есть правовое регулирование осуществляется на нескольких уровнях власти: федеральном, региональном и местном. Как отмечают И.Я.Киселев и А.М.Лушников, "советское трудовое право было правом, по сути дела, унитарного государства - СССР".

________________

Киселев И.Я. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда: Учебник / И.Я.Киселев, А.М.Лушников. Под ред. М.В.Лушниковой. Изд. 3-е, перераб. и. доп. М.: Эксмо, 2008. С.104.

В соответствии с первоначальной редакцией ст.4 КЗоТ РСФСР Законодательство Союза ССР и РСФСР о труде состояло из Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о труде и издаваемых в соответствии с ними иных актов трудового законодательства Союза ССР, Кодекса законов о труде и других актов трудового законодательства РСФСР.

Таким образом, ни о каком трудовом законодательстве краев, областей автономных округов и других субъектов РСФСР речи не шло.

Статьями 71, 72, 73 Конституции РФ осуществляется разграничение полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами.

В частности, в соответствии с п."к" ч.1 ст.72 Конституции РФ трудовое законодательство находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов.

При этом разграничение полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений осуществляется уже не Конституцией РФ, а трудовым законодательством, а именно комментируемой статьей.

2. Частью 1 комментируемой статьи установлены полномочия в сфере правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, отнесенные к ведению федеральных органов государственной власти.

Всего к ведению Российской Федерации отнесено 13 вопросов. Как отмечает М. В. Молодцов, анализ содержания указанных полномочий показывает, что к их числу отнесены все важнейшие аспекты регулирования трудовых отношений - "от основных направлений государственной политики в области трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений до особенностей правового регулирования труда отдельных категорий работников".

________________

Молодцов М.В. Источники трудового права // Молодцов М.В., Головина С.Ю. Трудовое право России: Учебник для вузов. М.: Издательство НОРМА, 2003. С.45.

Действительно, отнесение указанных полномочий к исключительному ведению Российской Федерации вполне объяснимо. Их условно можно разделить на две группы.

Первая группа вопросов связана с установлением уровня прав, свобод и гарантий трудовых прав, основ правового регулирования трудовых отношений в сочетании с государственной политикой в сфере труда. Здесь законодатель реализует социальную и защитную функции трудового права. Это наиболее важные вопросы, определяющие общую направленность и методологию правового регулирования отношений в сфере труда.

Вторая группа полномочий касается правового регулирования отдельных аспектов трудовых или непосредственно связанных с ними отношений. Законодатель выделил наиболее значимые общественные отношения в сфере труда, затрагивающие важнейшие права граждан (например, порядок заключения, изменения и прекращения трудового договора) или относящиеся к сфере публичного права (например, порядок разрешения индивидуальных и коллективных трудовых споров) и указал на необходимость их централизованного регулирования.

Следует обратить внимание на то, что отнесение того или иного вопроса к ведению Российской Федерации не исключает использование договорного регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений в данном случае.

Иллюстрацией к этому служит установление МРОТ на региональном уровне.

Так, определением ВС РФ от 2 августа 2002 года N 5-Г02-101 была подтверждена правомерность решений нижестоящих судов о признании Закона г.Москвы от 7 декабря 2001 года N 69 "О городском минимуме оплаты труда" недействующим и не подлежащим применению, поскольку установление гарантии работникам минимума оплаты труда относится к компетенции Российской Федерации и устанавливается федеральным законом.

Однако Федеральным законом от 20 апреля 2007 года N 54-ФЗ "О внесении изменений в ФЗ "О минимальном размере оплаты труда" и другие законодательные акты Российской Федерации" в ТК РФ была введена ст.133.1, в которой установлено, что в субъекте Российской Федерации региональным соглашением о минимальной заработной плате может устанавливаться размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации.

Размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации может устанавливаться для работников, работающих на территории соответствующего субъекта Российской Федерации, за исключением работников организаций, финансируемых из федерального бюджета.

Приведем еще один пример. Порядок заключения и изменения коллективных договоров и соглашений отнесен к ведению Российской Федерации, однако в соответствии со ст.42 ТК РФ порядок разработки проекта коллективного договора и заключения коллективного договора определяется сторонами.

Стоит обратить внимание и на то, что ТК РФ может предусматривать регулирование отдельных вопросов законами субъектов Российской Федерации, даже если эта сфера правового регулирования отнесена ст.6 к ведению Российской Федерации.

Так, особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников отнесены к исключительному ведению Российской Федерации. Однако в соответствии со ст.302 ТК РФ "Гарантии и компенсации лицам, работающим вахтовым методом" работникам организаций, финансируемых из бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов, надбавка за вахтовый метод работы выплачивается в размере и порядке, устанавливаемых соответственно органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления.

Таких примеров в ТК РФ достаточно.

Есть и обратные ситуации, когда ТК РФ указывает на необходимость федерального регулирования, несмотря на то, что данный вопрос не отнесен ст.6 к исключительным полномочиям Российской Федерации.

Например, определение регламента рабочего времени не содержится в перечне исключительных полномочий федеральных органов власти, установленном в ч.1 ст.6 ТК РФ. При этом в большинстве статьей IV раздела ТК РФ предусмотрена возможность или необходимость принятия лишь федеральных законов или подзаконных нормативных правовых актов.

3. В ч.ч.2 и 3 комментируемой статьи установлены правила принятия органами государственной власти субъектов Российской Федерации нормативных правовых актов в сфере регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений.

Можно выделить четыре направления правотворческой компетенции органов государственной власти субъектов Российской Федерации:

- принятие нормативных актов в сферах, не отнесенных к исключительному ведению Российской Федерации, но при наличии федерального закона.

В этих случаях ТК РФ предписывает возможность регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений нормативными актами как федерального, так и регионального уровня. Так, в соответствии со ст.211 ТК РФ государственными нормативными требованиями охраны труда, содержащимися в федеральных законах и иных нормативных правовых актах Российской Федерации и законах и иных нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации, устанавливаются правила, процедуры, критерии и нормативы, направленные на сохранение жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности;

- правовое регулирование нормативными актами органов государственной власти субъектов РФ отдельных общественных отношений, возникающих на региональном уровне.

А.Ф.Нуртдинова определяет это направление правового регулирования, как "установление правового режима институтов, создаваемых на региональном уровне". Например, в соответствии с ч.3 ст.35 ТК РФ в субъектах Российской Федерации могут образовываться трехсторонние комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, деятельность которых осуществляется в соответствии с законами субъектов Российской Федерации.

________________

Нуртдинова А.Ф. Источники трудового права // Трудовое право России: Учебник / Отв. ред. Ю.П.Орловский, А.Ф.Нуртдинова. 3-е изд. М.: Юрид. фирма "Контракт"; "Инфра-М", 2011. С.68.

Обратим еще раз внимание на то, что первые два направления регионального правотворчества, как правило, реализуются посредством прямого указания в ТК РФ;

- установление более высокого уровня трудовых прав и гарантий работникам по сравнению с установленным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Реализация данного полномочия может привести к увеличению бюджетных расходов, а потому обеспечивается за счет регионального бюджета.

Это один из наиболее спорных вопросов комментируемой статьи.

В ч.1 ст.6 ТК РФ говорится, что к ведению Российской Федерации относится обеспечиваемый государством уровень трудовых прав, свобод и гарантий работникам (включая дополнительные гарантии отдельным категориям работников). Однако в субъектах РФ законы, направленные на предоставление дополнительных гарантий отдельным категориям работников, все равно принимаются, что порождает немало судебных споров.

Подтверждением этому служит определение ВС РФ от 22 февраля 2012 года N 34-Г12-1 по поводу закона Мурманской области N 652-01-ЗМО "О государственных должностях Мурманской области". В соответствии с п.9 ст.9.1 названного закона лицу, замещающему государственную должность, высвобождаемому в связи с выходом на трудовую пенсию, при наличии не менее 5 лет стажа трудовой деятельности, определяемого в соответствии со ст.10 и п.3 ст.13 указанного закона, производится единовременная компенсационная денежная выплата в размере пятикратной среднемесячной заработной платы данного лица, фактически начисленной ему за последние 12 календарных месяцев (с 1-го до 1-го числа) до дня его высвобождения. По мнению суда, из анализа норм ст.ст.6, 164 и 165 ТК РФ в их системной взаимосвязи следует, что вопросы установления дополнительных гарантий отдельным категориям работников отнесены к ведению федеральных органов государственной власти и регулируются ТК РФ и иными федеральными законами, в связи с чем законодатель субъекта РФ осуществлять правовое регулирование в данной сфере не вправе (см. также определение Пермского краевого суда от 26 декабря 2011 года по делу N 33-13260);

- принятие органами государственной власти нормативных правовых актов при отсутствии соответствующего федерального регулирования.

Данная норма соответствует п.2 ст.3 Федерального закона от 6 октября 1999 года N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации".

В случае принятия федерального закона или иного нормативного правового акта Российской Федерации по этим вопросам закон или иной нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации приводится в соответствие с федеральным законом или иным нормативным правовым актом Российской Федерации.

М.В.Молодцов указывает на то, что "такая практика сложилась еще до принятия ТК РФ в связи с необходимостью урегулирования новых отношений в сфере труда, сложившихся в условиях перехода к рыночной экономике. Федеральное законодательство в самом начале 90-х годов XX века не успевало за темпами социально-экономических преобразований, и это отставание стимулировало развитие законодательства субъектов Федерации в сфере труда".

________________

Молодцов М.В. Источники трудового права // Молодцов М.В., Головина С.Ю. Трудовое право России: Учебник для вузов. М.: Издательство НОРМА, 2003. С.46.

Следует согласиться с мнением Е.А.Ершовой о том, что "опережающее правотворчество" субъектов Российской Федерации по меньшей мере спорно с позиции Конституции РФ. Автор обосновывает это тем, что ч.2 ст.76 Конституции РФ установила: "...по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются федеральные законы и ПРИНИМАЕМЫЕ В СООТВЕТСТВИИ С НИМИ ЗАКОНЫ И ИНЫЕ НОРМАТИВНЫЕ ПРАВОВЫЕ АКТЫ СУБЪЕКТОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (выделено Е.А.Ершовой)". Таким образом, законы субъектов РФ по предмету совместного ведения должны приниматься только при наличии соответствующих федеральных законов.

________________

Ершова Е.А. Конституция Российской Федерации как основополагающий источник трудового права // Трудовое право. 2006. N 11.

Однако судебная практика относится к опережающему правотворчеству положительно.

Иллюстрацией к этому является определение ВС РФ от 1 августа 2007 года N 34-Г07-10. Суд признал правомерным принятие субъектом РФ закона, предусматривающего установление в качестве мер социальной поддержки повышенных окладов и тарифных ставок отдельным категориям граждан, проживающим в сельской местности и поселках городского типа и являющимся специалистами государственных областных и муниципальных организаций социально-культурной сферы, бытового обслуживания, здравоохранения, образования, ветеринарной службы, физической культуры и спорта, связи, поскольку отсутствовало соответствующее федеральное правовое регулирование данного вопроса.

4. Часть 4 комментируемой статьи предусматривает, что в случаях, если закон или иной нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации, содержащий нормы трудового права, противоречит ТК РФ или иным федеральным законам либо снижает уровень трудовых прав и гарантий работникам, установленный ТК РФ или иными федеральными законами, применяется ТК РФ или иной федеральный закон.

Комментируемая норма не просто воспроизводит ч.9 ст.5 ТК РФ, но и устанавливает рамки правового регулирования на уровне субъектов Российской Федерации, реализуя этим защитную функцию трудового права.

По сути, в ч.4 ст.6 ТК РФ применительно к законодательству субъектов РФ реализован основной принцип механизма правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений, а именно - нормативные правовые акты более низкого уровня не могут ухудшать права работника по сравнению с положениями нормативных актов более высокого уровня.

В связи с этим очень важным является всеохватывающее правовое регулирование трудовых и непосредственно связанных с ними отношений. Централизованное регулирование необходимо для установления стандартов трудовых прав граждан.

Так, например, в апелляционном определении Архангельского областного суда от 19 августа 2013 года по делу N 33-4762/2013 указано, что Дополнительное соглашение к Соглашению о минимальной заработной плате в Архангельской области, которым с 1 июня 2011 года установлен минимальный размер оплаты труда в размере 5675 рублей с указанием о включении в эту сумму районного коэффициента и надбавки за стаж работы в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, не подлежит применению в силу требований ч.4 комментируемой статьи. За вычетом районного коэффициента в размере 20% и процентной надбавки в размере 50%, установленный данным Соглашением минимальный размер оплаты труда составляет 3338 рублей 23 копейки, что значительно ниже размера минимального размера оплаты труда, установленного Федеральным законом на территории Российской Федерации, тогда как ст.133.1 ТК РФ определено, что размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации не может быть ниже минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом.

1. Комментируемая статья ТК РФ не прямо, но опосредованно дает определение локальным нормативным актам - это нормативные акты, содержащие нормы трудового права, принимаемые работодателями в пределах их компетенции в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями.

ЛНА обладают рядом специфических признаков. Большинство ученых-трудовиков сходятся во мнении относительно данных признаков, лишь незначительно устанавливая различные формулировки и количественные показатели. В целом, особенности (специфику) ЛНА можно определить следующим образом:

- являются нормативными подзаконными актами;

- принимаются работодателем в пределах его компетенции с соблюдением установленной процедуры с учетом специфики производства, характера и профиля деятельности работодателя, его финансовых возможностей;

- сфера действия ограничена рамками конкретной организации (индивидуального предпринимателя), независимо от места выполнения работниками работы;

- не могут ухудшать положения работников по сравнению с трудовым законодательством.

________________

Трудовое право России: учебник / Под ред. С.Ю.Головиной, М.В.Молодцова. М.: Норма, 2010. С.52; Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Т.1. Сущность трудового права и история его развития. Трудовые права в системе прав человека. Общая часть. М.: Статут, 2009. С.611; Трудовое право России / Под ред. А.М.Куренного. М.: Издательский дом "Правоведение", 2008. С.60.

Исходя из легитимного определения ЛНА, возникают вопросы относительно пределов компетенции работодателей при разработке и принятии локальных нормативных актов. Пределы локального нормотворчества работодателя ограничены. Представляется целесообразным рассмотреть указанные пределы:

- работодатели обязаны разрабатывать и принимать ЛНА той формы и под тем наименованием, которые указано в ТК РФ (Правила внутреннего трудового распорядка, График отпусков). В некоторых случаях работодатели могут самостоятельно устанавливать титул (наименование) ЛНА (Положение о передаче персональных данных работников или Положение об обработке персональных данных работников; Положение об информации ограниченного доступа или Положение о коммерческой тайне);

- в случаях, предусмотренных законом, работодатели обязаны принимать отельные ЛНА (правила внутреннего трудового распорядка - ст.15, 56, 189 ТК РФ; График отпусков - ст.123 ТК РФ; Правила и инструкции по охране труда - ч.2 ст.212 ТК РФ; Штатное расписание - ч.2 ст.57 ТК РФ; Документы, устанавливающие порядок обработки персональных данных работников, - п.8 ч.1 ст.86 ТК РФ). В некоторых случаях работодатели самостоятельно решают, разрабатывать и принимать ЛНА в качестве самостоятельного акта (Положение об оплате труда работников, Положение о стимулировании работников, Положение об испытательном сроке) или установить правила поведения в одном ЛНА, но имеющем соответствующий раздел (правила внутреннего трудового распорядка);

- отдельные ЛНА имеют типовую форму унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты (штатное расписание, график отпусков), которые распространяются на работодателей, осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации (см. п.2 постановления Государственного комитета РФ по статистике от 5 января 2004 года N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты"). Для отдельных ЛНА типовых форм не установлено (Положение о командировках и служебных поездках). При этом необходимо обратить внимание на то, что до 1 января 2013 года работодатели использовали унифицированные формы первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, разработанные постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 года N 1. С прекращением с 1 января 2013 года действия Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" фактически утрачивают силу и действовавшие ранее альбомы унифицированных форм, с 1 января 2013 года коммерческие компании должны применять свои формы первичных учетных документов. Формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению. Исключение составляют только кассовые документы. Кадровые документы являются первичными учетными документами. Так как они относятся к первичным бухгалтерским документам, то должны соответствовать требованиям законодательства о бухгалтерском учете.

По этому вопросу в письме Федеральной службы по труду и занятости (Роструда) от 14 февраля 2013 года N ПГ/1487-6-1 "О формах первичных учетных документов, применяемых негосударственными организациями с 1 января 2013 года" указывается следующее: ч.4 ст.9 ФЗ "О бухгалтерском учете" устанавливает, что формы первичных учетных документов утверждает руководитель экономического субъекта по представлению должностного лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета. Формы первичных учетных документов для организаций государственного сектора устанавливаются в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, считаем, что с 1 января 2013 года негосударственные организации вправе пользоваться формами первичных учетных документов (в том числе формой N Т-2), разработанными ими самостоятельно. Самостоятельно разработанные бланки форм по учету труда и его оплаты необходимо утвердить в составе бухгалтерской учетной политики. Формы документов, которые применяются у работодателя, начиная с 1 января 2013 года, должны быть приложены к утверждаемой бухгалтерской учетной политике. На это прямо указано в п.4 приказа Минфина России от 6 октября 2008 года N 106н "Об утверждении положений по бухгалтерскому учету" (вместе с "Положением по бухгалтерскому учету "Учетная политика организации" (ПБУ 1/2008)", "Положением по бухгалтерскому учету "Изменения оценочных значений" (ПБУ 21/2008)"). Поскольку способы ведения бухгалтерского учета, избранные организацией при формировании учетной политики, применяются с 1 января года, следующего за годом утверждения соответствующего организационно-распорядительного документа (п.9 ПБУ 1/2008), сделать это нужно было до конца 2012 года.

Кадровые первичные учетные документы должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в ч.2 ст.9 ФЗ "О бухгалтерском учете";

- работодатели обязаны соблюдать процедуру принятия ЛНА, установленную ТК РФ (с учетом мнения представительного органа работников; по согласованию с представительным органом работников; самостоятельно);

- работодатели могут принимать ЛНА, требования о наличии которых отсутствуют в ТК РФ (Положение о персонале).

2. Комментируемая статья устанавливает круг работодателей, которые не могут принимать локальные нормативные акты, - это работодатели - индивидуальные предприниматели, не являющиеся индивидуальными предпринимателями, вступившее в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства. Следовательно, полномочиями по разработке и принятию ЛНА обладают:

- работодатели - юридические лица (организации);

- работодатели - физические лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица;

- частные нотариусы;

- адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты;

- иные лица, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления указанной деятельности. К указанной категории работодателей можно отнести лиц, осуществляющих частную охранную и детективную деятельность согласно Закону РФ от 11 марта 1992 года N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации".

3. Значение ЛНА трудно переоценить. Они являются важным инструментом взаимодействия работодателя с работниками. Посредством локального нормотворчества работодатель может создавать правила поведения, направленные на восполнение пробелов и устранение дефектов действующего трудового законодательства, создавать благоприятное правовое поле для регулирования трудовых отношений, предотвращать ситуации со злоупотреблением правом со стороны работников, а также минимизировать свои риски. Следует иметь в виду, что локальные нормативные акты, содержащие грамотно изложенные нормы права, будут способствовать формированию, в том числе, и благоприятной психологической атмосферы в пределах данного работодателя, что впоследствии поможет предотвратить конфликты с работниками и/или их представителями. Однако даже в случае возникновения разногласий и споров корректные правила, содержащиеся в ЛНА, могут служить доказательством добросовестного поведения работодателя.

Для реализации "хозяйской власти" работодатели обязаны ознакомить работников с ЛНА, имеющимися у них. Согласно ч.3 ст.68 ТК РФ при приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными ЛНА, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором. Если работодатель не исполнил свою обязанность по ознакомлению работников с ЛНА, то требовать от них соблюдения правил, норм, ограничений и привлекать их к ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей не представляется возможным.

Закрытый перечень ЛНА, которые работодатели могут принимать в рамках реализации своей "хозяйской власти", на уровне ТК РФ отсутствует, указания на тот или иной ЛНА рассредоточены по различным статьям данного нормативного правового акта. Представляется необходимым указать на достоинства отдельных ЛНА.

4. Часть 2 ст.8 ТК РФ устанавливает процедуру принятия ЛНА, а именно указывает на учет мнения представительного органа работников. Помимо данной процедуры ТК РФ предоставляет работодателю возможность разработать и принять ЛНА единолично, а также по согласованию с представительным органом работников.

Часть 3 ст.8 ТК РФ предоставляет возможность сторонам предусмотреть иную, по сравнению с законом, процедуру принятия ЛНА: согласование с представительным органом работников, что направлено, прежде всего, на улучшение правового положения работников.

При разработке и принятии ЛНА работодателям необходимо иметь в виду, что закон связывает порядок принятия документа не с наименованием ЛНА, а с его содержанием.

Формулировка "учет мнения" означает, что работодатель обязан запросить мнение представительного органа работников, но в дальнейшем может поступить по-своему, даже вопреки полученному мнению. При согласовании, в отличие от учета мнения, ЛНА, не одобренный представительным органом, не может быть принят работодателем.

В качестве примера из судебной практики можно привести апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 13 августа 2013 года по делу N 33-4249/13, которым установлено, что иск в части признания незаконным уведомления о снижении должностного оклада, возложении обязанности произвести перерасчет заработной платы удовлетворен правомерно, поскольку ответчиком при принятии локального нормативного акта, устанавливающего систему оплаты труда, не было учтено мнение представительного органа, а уведомление об изменении должностного оклада подписано лицом, не имеющим на это полномочий.

5. Порядок учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации при принятии ЛНА установлен в ст.372 ТК РФ. Следует обратить внимание, что ч.1 ст.372 ТК РФ обязывает работодателя направить проект ЛНА и обоснование по нему в выборный орган первичной профсоюзной организации, представляющий интересы всех или большинства работников. Если у работодателя работники объединены в два и более профсоюза, то необходимо учесть мнение того выборного представительного органа, который подпадает под требование ч.1 ст.372 ТК РФ. Если ни одна из первичных профсоюзных организаций не объединяет более половины работников данного работодателя, то при принятии ЛНА работодатель, согласно логике ст.372 ТК РФ, может не учитывать их мнение. Однако ТК РФ в ст.31 предусмотрел для подобной ситуации возможность избрания на общем собрании (конференции) работников иного представителя (представительного органа) для осуществления им полномочий по представлению интересов всех работников. Во избежание признания не применяющимся в таком случае в одностороннем порядке принятого ЛНА можно рекомендовать работодателю направить проекты ЛНА в имеющиеся у него первичные профсоюзные организации с предложением избрать иного представителя (представительного органа).

Необходимо иметь в виду, что ТК РФ в некоторых случаях устанавливает процедуру принятия ЛНА:

- правила внутреннего трудового распорядка - с учетом мнения представительного органа работников организации (ч.1 ст.190 ТК РФ) или по соглашению сторон (представителей работников и представителей работодателя), если правила внутреннего трудового распорядка являются приложением к коллективному договору (ч.2 ст.190 ТК РФ);

- положение об аттестации - с учетом мнения представительного органа работников (ч.2 ст.81 ТК РФ);

- график отпусков - с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации ч.1 ст.123 ТК РФ);

- правила и инструкции по охране труда - с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации или иного уполномоченного работниками органа (ч.2 ст.212 ТК РФ);

- график сменности - с учетом мнения представительного органа работников (ч.3 ст.103 ТК РФ);

- перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем - с учетом мнения представительного органа работников или по соглашению сторон (представителей работников и представителей работодателя), если указанный перечень должностей работников устанавливается коллективным договором (ст.101 ТК РФ);

- ЛНА, устанавливающие системы оплаты труда, - с учетом мнения представительного органа работников (ч.4 ст.135 ТК РФ);

- конкретные размеры повышения оплаты труда для работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда, за работу в выходной или нерабочий праздничный день, за работу в ночное время - с учетом мнения представительного органа работников (ч.3 ст.147, ч.2 ст.153, ч.3 ст.154 ТК РФ);

- ЛНА, предусматривающие введение, замену и пересмотр норм труда, - с учетом мнения представительного органа работников (ч.1 ст.162 ТК РФ);

- ЛНА, устанавливающие формы профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации работников, перечень необходимых профессий и специальностей, - с учетом мнения представительного органа работников (ч.3 ст.196 ТК РФ).

Как видно из приведенного перечня ЛНА, в одних случаях ТК РФ требует учитывать мнение именно выборного органа первичной профсоюзной организации, а в других - представительного органа работников.

Если в законодательстве отсутствует указание на процедуру принятия ЛНА или ТК РФ не содержит указание на необходимость наличия того или иного ЛНА (Положение о персонале), то работодатель вправе разработать и принять его самостоятельно. В качестве примера можно привести должностные инструкции, которые работодатель вправе разработать самостоятельно, если они не являются приложением к трудовому договору, заключенному с работником; Положение о передаче персональных данных; Положение о коммерческой тайне.

Положение об оплате труда и/или о материальном стимулировании также может разрабатываться работодателем в одностороннем порядке, но если правовое регулирование вопросов оплаты труда, выплат стимулирующего и компенсационного характера осуществляется в правилах внутреннего трудового распорядка или является приложением к ним, то процедура принятия данных правил должна соответствовать процедуре разработки правил внутреннего трудового распорядка. Если же Положение об оплате и/или материальном стимулировании является приложением к Коллективному договору, то процедура принятия этого Положения должна соответствовать процедуре принятия Коллективного договора (согласие представителей работников и представителей работодателей).

6. На практике могут возникнуть проблемы определения процедуры принятия ЛНА в случае отсутствия представительного органа работников у работодателя, когда законом установлен порядок принятия ЛНА с учетом его мнения. В связи с этим возникают вопросы относительно того, может ли работодатель вообще разработать и принять соответствующий ЛНА, будет ли он считаться легитимным?

Представляется, что в случае отсутствия представительного органа работников работодатель может в одностороннем порядке, единолично разработать и принять ЛНА, содержащий указание на соблюдение работодателем определенной процедуры, т.к. буквальное толкование ч.2 ст.8 ТК РФ позволяет сделать вывод, что только при наличии представительного органа работников работодатель должен учитывать его мнение.

7. ТК РФ, устанавливая процедуру принятия ЛНА, не прописывает процедуру внесения в них изменений и дополнений. Представляется, что в данном случае изменение ЛНА должно осуществляться с соблюдением процедуры принятия ЛНА и в соответствии с требованиями трудового законодательства (например, предварительное уведомление работников о предстоящих изменениях и о причинах, вызвавших необходимость таких изменений (ст.74 ТК РФ)). При этом необходимо иметь в виду, что изменение одного ЛНА осуществляются ЛНА того же вида: приказ изменяется приказом, распоряжение - распоряжением, положение - положением и т.д.

С новыми редакциями ЛНА работники должны быть ознакомлены под роспись. Отказ работников от ознакомления с ЛНА может повлечь для них неблагоприятные последствия: привлечение к ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей и, как следствие, расторжение трудового договора по инициативе работодателя по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ (неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание).

Обоснование данной позиции видится в следующем: согласно ст.21 ТК РФ работники обязаны соблюдать правила внутреннего трудового распорядка; ст.15 и 56 ТК РФ также устанавливают обязанность подчинения/соблюдения работниками правил внутреннего трудового распорядка. Если в правилах внутреннего трудового распорядка указана обязанность работников знакомиться с изменениями и дополнениями к принятым ЛНА, то отказ работников от исполнения данной обязанности может быть расценен как дисциплинарный проступок. Постановление Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ указывает, что неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей является неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.).

8. Комментируемая статья устанавливает требования к содержанию ЛНА и правовые последствия несоблюдения работодателем формы и содержания принятых ЛНА.

Требования к содержанию ЛНА заключаются в том, что нормы ЛНА должны быть направлены только на улучшение положения работников по сравнению с правовым положением работников, установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями. Как указывает Ю.П.Орловский, "это соответствует иерархии правовых актов. Каждый нижестоящий в иерархии правовой акт может улучшить положение работника по сравнению с вышестоящим актом, но не может ухудшать его. Следовательно, из перечисленных в ст.8 ТК РФ видов нормативных правовых актов максимальный уровень гарантий устанавливается в локальных нормативных актах".

________________

Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Ю.П.Орловский. М.: Контракт; Инфра-М, 2011. С.49.

ТК РФ в отдельных статьях устанавливает возможность работодателя улучшать в ЛНА правовое положение работников (ч.3 ст.112 ТК РФ, ч.2 ст.116 ТК РФ, ч.1 ст.124 ТК РФ, ст.134 ТК РФ, ч.6 ст.135 ТК РФ, ч.6 ст.139 ТК РФ, ст.149 ТК РФ, ст.152 ТК РФ, ч.5 ст.196 ТК РФ, ч.3 ст.219 ТК РФ, ч.3 ст.301 ТК РФ, ч.2 ст.313 ТК РФ, ч.5 ст.326 ТК РФ, ч.1 ст.339 ТК РФ, ч.2 ст.348.8 ТК РФ).

Однако судебной практике известны случаи установления работодателем в ЛНА неоправданно высокой компенсации (выходного пособия) работникам (как руководителям организации, так и всем работникам) при расторжении с ними трудовых договоров. С одной стороны, установление в ЛНА данных правил направлено на улучшение правового положения работников. С другой стороны, суды расценивают эти нормы как злоупотребление правом работодателем, указывая, что несоразмерно высокий размер компенсаций неизбежно приводит к уменьшению конкурсной массы при банкротстве организации, к нарушению прав других работников на получение заработной платы, а также прав и законных интересов кредиторов; данная сделка может быть расценена как сделка по отчуждению по заведомо заниженной цене имущества должника третьим лицам.

Рассмотрим правовые последствия несоблюдения работодателем формы и содержания принятых ЛНА.

Комментируемая статья устанавливает правовые последствия несоблюдения работодателем формы ЛНА (принят ненадлежащим субъектом; без соблюдения установленной процедуры) и его содержания (в ЛНА имеются нормы, ухудшающие правовое положение работников по сравнению с трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями), - такие ЛНА или нормы соответствующего ЛНА не подлежат применению. В таких случаях применяются трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, коллективный договор, соглашения. Следует обратить внимание, что в трудовом праве термин "недействительность договора" не применяется, поэтому ЛНА, содержащие ухудшающие нормы по сравнению с вышестоящими нормативными актами, будут действовать, за исключением только тех норм, которые ухудшают положение работников. Не применяться "полностью" будет только тот ЛНА, который принят с нарушением установленной процедуры.

Этой же позиции придерживаются и суды. Например, см. определение ВС РФ от 7 мая 2010 года N 51-В10-1 (дело по иску о взыскании заработной платы, денежной компенсации за задержку выплаты заработной платы и возмещении морального вреда передано на новое рассмотрение, поскольку суд при вынесении решения руководствовался принятым работодателем с нарушением норм ТК РФ ЛНА, который не подлежал применению); определение Московского областного суда от 1 июня 2010 года по делу N 33-8370 (иск в части признания незаконными приказов о наложении дисциплинарных взысканий, увольнения по результатам аттестации, о восстановлении на работе, компенсации морального вреда удовлетворен, так как Положение об аттестации было принято ненадлежащим должностным лицом и в нарушение установленного ТК РФ порядка его принятия, что влечет за собой неприменение норм такого ЛНА, а следовательно, свидетельствует о незаконном увольнении истца).

1. В комментируемой статье реализован один из основополагающих методов отрасли трудового права - сочетание нормативного и договорного регулирования трудовых отношений.

Истоки коллективно-договорного регулирования трудовых отношений можно найти в Англии, а позднее во всей Европе. В России "коллективные договоры появились в самом начале XX века, но правовое закрепление получили лишь в Кодексе законов о труде 1918 года и Положении о порядке утверждения коллективных договоров 1918 года".

________________

Стрижаков Г. Правовая природа коллективного договора как акта социального партнерства // Трудовое право. 2007. N 10.

Сегодня коллективные договоры и соглашения являются одними из важнейших источников трудового права, а роль договорного регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений возрастает.

Договоры и соглашения о труде заключаются на различных уровнях социального партнерства, соответственно выполняют разную роль при регулировании отношений в сфере труда. Если коллективный договор регулирует социально-трудовые отношения в организации или у индивидуального предпринимателя, то коллективные соглашения на федеральном, межрегиональном, региональном, отраслевом (межотраслевом) и территориальном уровнях социального партнерства.

Ю.П.Орловский отмечает, что договорное регулирование должно осуществляться в соответствии с трудовым законодательством, то есть соответствовать ему, развивать и конкретизировать его положения.

________________

Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Ответственный редактор Ю.П.Орловский. М.: Контракт, Инфра-М, 2002. С.29.

Закрепляя содержание коллективного договора, соглашений и трудового договора (ст.41, 46 и 57 соответственно), законодатель, по сути, определяет круг вопросов, которые, как правило, регулируются указанными соглашениями о труде. Однако допускается регулирование в договорном порядке и других отношений, при условии, что ТК РФ не устанавливает исключительное централизованное регулирование данных отношений.

В большинстве случаев ТК РФ прямо предусматривает регулирование тех или иных отношений коллективными договорами и соглашениями или трудовым договором. При этом может быть указание как на отдельные (или коллективный договор, или соглашение, или трудовой договор), так и на все виды договоров о труде.

Например, в соответствии с ч.2 ст.270 ТК РФ для работников в возрасте до восемнадцати лет, поступающих на работу после окончания общеобразовательных учреждений и образовательных учреждений начального профессионального образования, а также прошедших профессиональное обучение на производстве, в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, ЛНА, трудовым договором могут устанавливаться пониженные нормы выработки.

2. В ч.2 комментируемой статьи подчеркивается невозможность включения в коллективные договоры и соглашения, в трудовой договор условий, ухудшающих правовое положение работников по сравнению с законами и иными нормативными правовыми актами о труде.

В данной норме реализована защитная функция трудового права, выраженная в централизованном установлении стандартов труда, гарантий трудовых прав работников, которые никаким соглашением о труде не могут быть снижены.

Ярким примером реализации комментируемой нормы является ч.2 ст.232 ТК РФ, которой предусмотрено, что трудовым договором или заключаемыми в письменной форме соглашениями, прилагаемыми к нему, может конкретизироваться материальная ответственность сторон этого договора. При этом договорная ответственность работодателя перед работником не может быть ниже, а работника перед работодателем - выше, чем это предусмотрено ТК РФ или иными федеральными законами.

Если условия, снижающие уровень гарантий прав работников, включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению.

Иллюстрацией к этому является кассационное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 1 сентября 2010 года по делу N 33-2849. В нем установлено, что условие договоров о производственном обучении, в которых указано о полном возмещении стоимости обучения, а не пропорционально фактически не отработанному после окончания обучения времени, ухудшает положение работника по сравнению с положениями ст.249 ТК РФ, что нарушает ч.2 ст.232 ТК РФ. Потому данное условие договора признается недействительным.

1. В комментируемой статье применительно к трудовому законодательству и иным актам, содержащим нормы трудового права, воспроизведено положение ч.4 ст.15 Конституции РФ.

В соответствии с п.1 постановления Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 года N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного.

Содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах Организации объединенных наций и ее специализированных учреждений.

Так, общепризнанные принципы и нормы международного трудового права содержатся в актах ООН, Совета Европы, МОТ, например, в Декларации МОТ "Об основополагающих принципах и правах в сфере труда" (1998 год).

В соответствии с Федеральным законом от 15 июля 1995 года N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" международный договор Российской Федерации означает международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами), с международной организацией либо с иным образованием, обладающим правом заключать международные договоры, в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

В абз.3 п.2 постановления Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 года N 5 обращается внимание на то, что международные договоры могут называться по-разному - конвенции, пакты, соглашения.

В сфере труда наибольшим значением обладают конвенции и рекомендации МОТ. Из почти 190 принятых МОТ конвенций Россия ратифицировала только треть. Однако эти ратифицированные конвенции играют существенную роль при регулировании трудовых отношений.

2. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает приоритет норм международного права над национальным законодательством.

Данная норма, прежде всего, обращена к судьям, которые при вынесении решений должны сопоставлять положения национального законодательства с нормами международного права (см. абз.2 п.9 постановления Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ).

Следует также отметить, что КС РФ, решая вопрос о соответствии отдельных положений трудового законодательства Конституции РФ, нередко обосновывает свое решение, в том числе, и обращением к нормам международного трудового права.

Так, признавая положение ч.4 ст.261 ТК РФ не соответствующим Конституции РФ в той мере, в какой в системе действующего правового регулирования оно, запрещая увольнение по инициативе работодателя женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, и других лиц, воспитывающих детей указанного возраста без матери, исключает возможность пользоваться этой гарантией отцу, являющемуся единственным кормильцем в многодетной семье, воспитывающей малолетних детей, в том числе ребенка в возрасте до трех лет, где мать в трудовых отношениях не состоит и занимается уходом за детьми, КС РФ обосновывает свое решение положениями Конвенции МОТ N 156 "О равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями" (принята в г.Женеве 23 июня 1981 года на 67-й сессии Генеральной конференции МОТ), Европейской социальной хартией, Конвенцией о правах ребенка, другими актами, а также постановлением Европейского Суда по правам человека.

К слову, в связи со вступлением в 1996 году в Совет Европы для правовой системы Российской Федерации большое значение приобрела Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года, позволившая российским гражданам обращаться в Европейский Суд по правам человека.

1. В комментируемой статье определена сфера действия трудового законодательства.

Сфера действия трудового законодательства определена нормой ст.1 ТК РФ, устанавливающей, что одной из основных задач трудового законодательства является правовое регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений.

Советские кодексы определяли сферу действия трудового законодательства не одинаково, но всегда указанием на соответствующий круг лиц. В частности, если Кодексы 1918 и 1922 годов распространяли трудовое законодательство как на работающих по найму, так и на предприятия, учреждения, организации и т.д., то есть на работодателей (п.II введения КЗоТ 1918 года и ст.1 КЗоТ 1922 года), то КЗоТ 1971 года - только на рабочих и служащих (ст.1).

Следует отметить, что в ранее действовавшей редакции ч.1 звучала по-другому: "Настоящий Кодекс, законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, распространяются на всех работников, заключивших трудовой договор с работодателем". Очевидно, что данная норма была не совсем удачной, поскольку указывала только на работника, но не на других субъектов трудового права. Кроме того, более правильно говорить о воздействии законодательства на общественные отношения, а не на субъекты права.

В то же время ряд авторов считают современную редакцию ч.1 комментируемой статьи также не совсем удачной. В частности, И.И.Андриановская справедливо задает вопрос о том, каково соотношение ч.1 ст.11 и ст.1 ТК РФ: "Трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, регулируются трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения". По сути, речь идет об одном и том же. И если раньше ст.11 определяла действие ТК РФ по кругу лиц, то теперь значение ч.1 ст.11 ТК РФ не совсем понятно.

________________

Андриановская И.И. Значение преемственности в формировании предмета трудового права как отрасли права // Юридический мир. 2009. N 3.

2. Часть 2 комментируемой статьи указывает на возможность применения трудового законодательства к другим отношениям, связанным с использованием личного труда, если это предусмотрено ТК РФ или иным федеральным законом.

О каких конкретно случаях использования личного труда идет речь не совсем понятно. Буквальное понимание нормы таково, что трудовое законодательство может применяться в любом случае, когда он связан с личным выполнением физическим лицом какой-либо работы, оказанием услуги и т.д.

Ю.П.Орловский приводит такой пример: "лица, работающие по договору подряда, обязаны соблюдать требования по охране труда, установленные в трудовом законодательстве и иных нормативных правовых актах".

________________

Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный). 5-е издание / Под ред. Ю.П.Орловского. М.: Контракт; Инфра-М, 2009.

И.И.Андриановская также понимает под случаями использования личного труда гражданско-правовые отношения. Однако она же задает вполне справедливый вопрос: "как положение ч.2 ст.11 ТК РФ согласуется с конкретно обозначенным в ч.8 ст.11 ТК кругом лиц, на которых трудовое законодательство не распространяется?".

________________

См.: Андриановская И.И. Трудовой или гражданско-правовой договор? // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2012. N 4. С.55-59.

Андриановская И.И. Значение преемственности в формировании предмета трудового права как отрасли права. Там же.

На наш взгляд, речь в данной норме идет не об отношениях, основанных на договорах гражданско-правового характера, которые регулируются исключительно гражданским законодательством.

Существует достаточно много видов профессиональной деятельности, которые не могут быть в полной мере урегулированы нормами гражданского права, и на которые должны распространяться нормы трудового законодательства.

И.Я.Киселев говорит о распространении в зарубежных правовых системах норм трудового права на отношения, не связанные с наемным трудом (ремесленников, мелких торговцев, лиц свободных профессий).

________________

См.: Киселев И.Я. Зарубежное трудовое право: Учебник для вузов. М.: Норма; Инфра-М, 1998. С.11.

К числу лиц, которые осуществляют личный труд, и на которых распространяется трудовое законодательство, относятся, например, члены производственного кооператива, занятые в трудовой деятельности (см. Федеральный закон от 8 мая 1996 года N 41-ФЗ "О производственных кооперативах").

3. Часть 3 комментируемой статьи устанавливает обязанность всех работодателей руководствоваться трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права. В данном положении акцент сделан на то, что необходимость соблюдения трудового законодательства не зависит от вида работодателя и формы собственности - физическое ли это или юридическое лицо, индивидуальный предприниматель или обычный гражданин, бюджетная или частная организация. Однако сей факт не означает, что трудовое законодательство не может предусматривать особенности правового положения указанных работодателей.

4. Важной гарантией трудовых прав граждан является норма о применении трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, к отношениям, когда они установлены договором гражданско-правового характера, но фактически являются трудовыми. Об этом же говорится в абз.3 п.8 постановления Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ.

Ни ТК РФ, ни ГК РФ отличий указанных отношений друг от друга не фиксируют. В случае спора необходимо руководствоваться понятием трудового отношения (ст.15 ТК РФ), а также признаками трудового отношения, определенными в рекомендации МОТ N 198 "О трудовом правоотношении" (принята в г.Женеве 15 июня 2006 года на 95-й сессии Генеральной конференции МОТ). К таковым п.13 данной Рекомендации относит:

- тот факт, что работа: выполняется в соответствии с указаниями и под контролем другой стороны; предполагает интеграцию работника в организационную структуру предприятия; выполняется исключительно или главным образом в интересах другого лица; выполняется лично работником; выполняется в соответствии с определенным графиком или на рабочем месте, которое указывается или согласовывается стороной, заказавшей ее; имеет определенную продолжительность и подразумевает определенную преемственность; требует присутствия работника; предполагает предоставление инструментов, материалов и механизмов стороной, заказавшей работу;

- периодическую выплату вознаграждения работнику; тот факт, что данное вознаграждение является единственным или основным источником доходов работника; осуществление оплаты труда в натуральном выражении путем предоставления работнику, к примеру, пищевых продуктов, жилья или транспортных средств; признание таких прав, как еженедельные выходные дни и ежегодный отпуск; оплату стороной, заказавшей проведение работ, поездок, предпринимаемых работником в целях выполнения работы; или то, что работник не несет финансового риска.

К слову, Рекомендация предусматривает, что государства-члены должны предусмотреть возможность определения в своих законодательных и нормативных правовых актах либо иными средствами конкретных признаков существования трудового правоотношения, что в ТК РФ не сделано.

Руководствуясь указанными признаками, суды достаточно часто принимают решения о признании сложившихся отношений трудовыми.

Иллюстрацией к этому служит определение Пермского краевого суда от 20 апреля 2011 года по делу N 33-3818, в котором судом установлены признаки, характеризующие спорные правоотношения, сложившиеся между сторонами, как трудовые, а не гражданско-правовые: постоянное нахождение истца на рабочем месте, конкретный вид поручаемой истцу работы, наличие сменного графика, дней отдыха и иные.

Обратная ситуация отражена в апелляционном определении Московского городского суда от 24 июля 2014 года по делу N 33-20810 о признании авторского договора договором, регулирующим трудовые отношения, выплате авторского вознаграждения. Истец указал, что в нарушение требований закона ответчик выплатил истцу авторское вознаграждение не на основании ФЗ "О минимальном размере оплаты труда". Решением суда в удовлетворении требования отказано, поскольку заключенные сторонами договоры не содержат ни одного признака трудового договора, вознаграждение рассчитано правильно.

5. В сферу действия трудового права включены иностранные работники и работодатели, международные организации.

Важнейшим международным источником, регулирующим труд иностранных работников, является Конвенция МОТ N 97 "О трудящихся-мигрантах" (заключена в г.Женеве 1 июля 1949 года). Конвенция обязывает государство предоставлять без дискриминации по признаку национальности, расы, религии или пола, иммигрантам, законно пребывающим на его территории, условия не менее благоприятные, чем те, которыми пользуются его собственные граждане в отношении заработной платы, включая семейные пособия, режим рабочего времени, оплачиваемые отпуска и т.д. К сожалению, Российская Федерация эту конвенцию и многие другие документы в сфере труда работников-мигрантов не ратифицировала.

При использовании иностранной рабочей силы необходимо руководствоваться не только трудовым, но и административным законодательством. Ключевым источником, в соответствии с которым осуществляется привлечение иностранных работников, является ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ". С 13 декабря 2014 года на основании Федерального закона от 1 декабря 2014 года N 409-ФЗ "О внесении в Трудовой кодекс Российской Федерации и статью 13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" изменений, связанных с особенностями регулирования труда работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства" ТК РФ дополнен главой 50.1 "Особенности регулирования труда работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства". Кроме того, в данной сфере действует большое количество подзаконных нормативных правовых актов, регулирующих процедурные вопросы при привлечении российскими работодателями работников-иностранцев.

Следует отметить, что в нашей стране труд работников-мигрантов достаточно сильно ограничен. Это выражается в квотировании въезда на территорию Российской Федерации с целью осуществления трудовой деятельности и получения разрешений на работу. При этом стоит отметить, что участие в трудовых отношениях зависит от категории иностранного работника. Так, в соответствии с п.4 ст.13 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу. Однако данный порядок не распространяется на многие категории иностранцев, например, являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования.

Кроме того, установлен более мягкий правовой режим для иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также для высококвалифицированных специалистов.

Труд иностранных работников запрещается или ограничивается в некоторых сферах профессиональной деятельности, связанных с государственной и муниципальной службой или безопасностью государства (ст.14 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ"). Помимо этого, Правительство РФ ежегодно устанавливает допустимые доли иностранных работников в отдельных сферах трудовой деятельности, причем в ряде случаев работа иностранных работников вообще не допускается.

Так, в 2015 году не допускается осуществление иностранными работниками розничной торговли фармацевтическими товарами, розничной торговли в палатках и на рынках, прочей розничной торговли вне магазинов и др. (см. постановление Правительства РФ от 19 декабря 2014 года N 1420 "Об установлении на 2015 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в отдельных видах экономической деятельности на территории Российской Федерации").

6. Часть 6 комментируемой статьи фиксирует метод единства и дифференциации трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Напомним, что в соответствии со ст.6 ТК РФ особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников относятся к полномочиям Российской Федерации в сфере трудовых отношений. В ТК РФ имеется специальный раздел, полностью посвященный регулированию труда отдельных категорий работников, - раздел XII части четвертой.

Необходимо обратить внимание, что некоторые особенности правового регулирования трудовых отношений с участием отдельных категорий работников встречаются и в общих разделах ТК РФ. При этом данные особенности касаются как тех категорий работников, которые не указаны в XII Разделе, так и тех, что там содержатся. Например, ст.92 ТК РФ устанавливает сокращенное рабочее время для несовершеннолетних работников (особенности правового регулирования их труда закреплены в Главе 42 XII Раздела) и для работников, являющихся инвалидами I или II группы (XII Разделом ТК РФ их труд не регулируется).

Кроме того, труд отдельных категорий работников может регулироваться также другими федеральными законами и подзаконными нормативными правовыми актами. Например, специальное правовое регулирование труда работников железнодорожного транспорта осуществляется ФЗ "О железнодорожном транспорте в РФ", а дисциплина их труда помимо ТК РФ и федерального закона регулируется также и специальным Положением о дисциплине работников железнодорожного транспорта Российской Федерации (утв. постановлением Правительства РФ от 25 августа 1992 года N 621).

7. В ч.7 комментируемой статьи установлены правила действия трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права в отношении государственных служащих и муниципальных служащих.

В соответствии со ст.1 Федерального закона от 27 мая 2003 года N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" государственная служба Российской Федерации представляет собой профессиональную служебную деятельность граждан Российской Федерации по обеспечению исполнения полномочий Российской Федерации; федеральных органов государственной власти, иных федеральных государственных органов; субъектов Российской Федерации; органов государственной власти субъектов Российской Федерации, иных государственных органов субъектов Российской Федерации; лиц, замещающих должности, устанавливаемые Конституцией РФ, федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов; лиц, замещающих должности, устанавливаемые конституциями, уставами, законами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов Российской Федерации.

Система государственной службы включает в себя следующие виды государственной службы:

- государственная гражданская служба;

- военная служба;

- правоохранительная служба.

Понятие правоохранительной службы раскрывается в ст.7 Федерального закона от 27 мая 2003 года N 58-ФЗ, согласно которой правоохранительная служба - вид федеральной государственной службы, представляющей собой профессиональную служебную деятельность граждан на должностях правоохранительной службы в государственных органах, службах и учреждениях, осуществляющих функции по обеспечению безопасности, законности и правопорядка, по борьбе с преступностью, по защите прав и свобод человека и гражданина.

Военная служба согласно ст.2 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" представляет собой особый вид федеральной государственной службы, исполняемой гражданами, не имеющими гражданства (подданства) иностранного государства, в Вооруженных Силах Российской Федерации и во внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации, в инженерно-технических, дорожно-строительных воинских формированиях при федеральных органах исполнительной власти и в спасательных воинских формированиях федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на решение задач в области гражданской обороны, Службе внешней разведки Российской Федерации, органах федеральной службы безопасности, органах государственной охраны и федеральном органе обеспечения мобилизационной подготовки органов государственной власти Российской Федерации, воинских подразделениях федеральной противопожарной службы и создаваемых на военное время специальных формированиях, а гражданами, имеющими гражданство (подданство) иностранного государства, и иностранными гражданами - в Вооруженных Силах Российской Федерации и воинских формированиях.

Правовой основой воинской обязанности и военной службы в соответствии со ст.2 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ являются Конституция РФ, указанный Федеральный закон, другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации в области обороны, воинской обязанности, военной службы и статуса военнослужащих, международные договоры Российской Федерации.

Однако согласно ч.8 комментируемой статьи трудовое законодательство не распространяется на военнослужащих при исполнении ими обязанностей военной службы. Как отмечается в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" нормы трудового законодательства могут применяться к правоотношениям, связанным с прохождением военной службы, лишь в случаях, когда об этом имеется прямое указание в законе (например, ч.8 комментируемой статьи: трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на военнослужащих при исполнении ими обязанностей военной службы, если в установленном ТК РФ порядке они одновременно не выступают в качестве работодателей или их представителей и др.).

Специфика государственной гражданской службы раскрыта в ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации". При этом ст.73 указанного закона закрепила норму, согласно которой федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной данным федеральным законом.

Таким образом, специальные законы, по сути, наделены большей юридической силой, чем ТК РФ, что по меньшей мере спорно, поскольку, государственная служба является одной из форм реализации гражданином конституционного права на труд.

В свою очередь, в п.2 ст.3 Федерального закона "О муниципальной службе в РФ" сказано, что на муниципальных служащих распространяется действие трудового законодательства с особенностями, предусмотренными указанным федеральным законом. Отсюда можно сделать вывод, что к отношениям с участием муниципальных служащих трудовое законодательство применяется не субсидиарно, а непосредственно, с учетом специального законодательства.

8. Часть 8 комментируемой статьи определила категории лиц, на которых действие трудового законодательства не распространяется, - это военнослужащие при исполнении ими обязанностей военной службы, члены советов директоров (наблюдательных советов) организаций (за исключением лиц, заключивших с данной организацией трудовой договор), лица, работающие на основании договоров гражданско-правового характера, и другие лица, если это установлено федеральным законом.

Указанные категории определены достаточно четко и конкретно. Однако вопрос о действии трудового законодательства в отношении некоторых категорий лиц является дискуссионным.

Интересен вопрос о распространении норм трудового законодательства на отношения с участием руководителя организации - единственного участника (учредителя), члена организации, собственника ее имущества.

Практика арбитражных судов указывает на возможность применения трудового права в отношении таких субъектов. В частности, указывается, что ст.11 ТК РФ установлен перечень лиц, на которых не распространяется действие ТК РФ, законов и иных нормативно-правовых актов, содержащих нормы трудового права. В этой связи суды разъясняют, что руководители, являющиеся единственными участниками (учредителями) организаций, в числе лиц, на которых трудовое законодательство не распространяется, указанной нормой не названы (см., например, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2010 года по делу N А45-3118/2010, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2010 года по делу N А45-26792/2009, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17 января 2011 года по делу N А29-679/2010).

Пункт 2 ст.273 ТК РФ исключает единственных участников - руководителей организации из сферы действия главы 43 ТК РФ, но не из сферы действия всего трудового законодательства (в связи с этим спорной видится позиция ВС РФ, выраженная в определении от 11 июля 2008 года N 71-В08-2), ведь никто не будет спорить, что данный труд носит личный характер, а в ч.8 ст.11 ТК РФ в перечне исключений из сферы действия трудового законодательства он не содержится.

1. Комментируемая статья устанавливает правила действия трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, во времени, а именно определяет момент вступления нормативного акта в силу и прекращения его действия, а также распространение вновь принятого нормативного акта на отношения, возникшие до введения его в действие.

В соответствии с ч.1 ст.12 ТК РФ предусматривается два варианта вступления в силу закона или иного нормативного акта.

Во-первых, закон или иной акт, содержащий нормы трудового права вступает в силу со дня, указанного в самом акте. Сегодня это самый распространенный способ определения для вступления в силу нормативного акта. Примером может служить сам ТК РФ, в ст.420 которого определена дата вступления его в силу - 1 февраля 2002 года.

Достаточно часто закон или иной акт устанавливает разные даты вступления в силу отдельных положений (статей, глав, разделов) документа.

День вступления акта в силу может определяться конкретной датой или окончанием определенного самим актом периода после официального опубликования документа. Так, например, Федеральный закон от 30 июня 2006 года N 90-ФЗ, которым были внесены самые существенные изменения и дополнения в ТК РФ, вступил в силу по истечении 90 дней после его официального опубликования.

Во-вторых, если во вновь принятом законе или ином акте, содержащем нормы трудового права, отсутствует прямое указание на день вступления его в силу, то применяются общие правила вступления в силу законов и иных нормативных правовых актов. Эти правила, в свою очередь, установлены специальными законами или иными нормативными правовыми актами.

В соответствии со ст.6 Федерального закона от 14 июня 1994 года N 5-ФЗ "О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания" федеральные конституционные законы, федеральные законы вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении десяти дней после дня их официального опубликования.

Общий порядок вступления в силу подзаконных нормативных правовых актов схож с аналогичным порядком применительно к федеральным законам. Так, в соответствии с Указом Президента РФ от 23 мая 1996 года N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении десяти дней после дня их официального опубликования.

Важным условием вступления в силу нормативных правовых актов является их официальное опубликование. Официальным опубликованием федерального конституционного закона, федерального закона считается первая публикация его полного текста в "Парламентской газете", "Российской газете", "Собрании законодательства Российской Федерации" или первое размещение (опубликование) на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru).

Нормативные акты органов государственной власти субъектов РФ также подлежат официальному опубликованию. Например, официальным опубликованием закона Санкт-Петербурга является первое размещение его полного текста на официальном сайте Администрации Санкт-Петербурга (www.gov.spb.ru) либо первая публикация его полного текста в печатном средстве массовой информации: в журналах "Вестник Администрации Санкт-Петербурга", "Информационный бюллетень Администрации Санкт-Петербурга", "Вестник Законодательного Собрания Санкт-Петербурга", в газетах "Санкт-Петербургские ведомости", "Петербургский дневник", "Санкт-Петербургский курьер" (Закон Санкт-Петербурга от 16 июля 2010 года N 445-112 "Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов Санкт-Петербурга").

2. Часть 2 комментируемой статьи фиксирует основания прекращения действия законов и иных актов, содержащих нормы трудового права:

- закон или иной нормативный правовой акт прекращают свое действие в связи с истечением срока. Данное основание встречается крайне редко, поскольку подавляющее большинство нормативных актов принимается без указания срока его действия;

- закон или иной нормативный правовой акт прекращает действие вступлением в силу другого акта равной или высшей юридической силы. "Это объясняется тем, что не всегда при принятии того или иного акта одновременно признаются утратившими силу соответствующие нормативные правовые акты. Поэтому в нормативном массиве всегда имеются акты, фактически утратившие силу, но формально не отмененные";

________________

Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный). 5-е издание / Под ред. Ю.П.Орловского. М.: Контракт; Инфра-М, 2009.

- чаще всего нормативные правовые акты прекращают действие в связи с отменой (признанием утратившим силу) данного акта либо отдельных его положений актом равной или высшей юридической силы.

Данный способ является более предпочтительным, чем предыдущий, поскольку не создает неопределенности с действием отмененного акта и исключает коллизии норм старого и нового нормативного акта.

При этом должно соблюдаться условие, что нормативный акт может отменяться актом такой же или большей юридической силы. Так, федеральный закон может быть отменен только федеральным и федеральным конституционным законом; Указ Президента РФ - другим Указом или федеральным законом и т.д.

3. В следующих трех частях (3-5) комментируемой статьи определены особенности действия законов и иных нормативных правовых актов в зависимости от момента возникновения правоотношения, регулируемого трудовым законодательством.

Общее правило таково, что закон или иной нормативный правовой акт не имеют обратной силы и применяются для регулирования отношений, возникших после вступления их в силу.

Однако ТК РФ все же позволяет распространять нормативные акты на отношения, возникшие до введения их в действие, что может быть установлено, в частности, самим этим актом.

Иллюстрацией к этому может служить определение ВС РФ от 15 августа 2007 года N 7-Г07-10, которым указ Губернатора Ивановской области признан законным, несмотря на то, что он императивно определил дату выплаты установленной заработной платы с 1 октября 2006 года, то есть до введения этого акта в действие.

Следует отметить, что многие специалисты ставят под сомнение правомерность установления обратной силы закона, особенно если новый закон затрагивает права работника, тем более снижает уровень гарантий.

________________

См., например, Ершова Е.А. Конституция Российской Федерации как основополагающий источник трудового права // Трудовое право. 2006. N 11.

Важное правило закреплено в ч.5 комментируемой статьи. Вновь принятый нормативный правовой акт распространяется на права и обязанности, возникшие после введения его в действие.

Трудовые отношения очень часто носят длительный характер. За это время принимается множество нормативных правовых актов, затрагивающих права и обязанности работников. Это не означает, что эти акты не будут распространяться на данного работника. Например, отдельные работники, заключившие трудовой договор достаточно давно, могут быть уволены в соответствии с новым основанием п.7.1. ч.1 ст.81 ТК РФ, если не выполнят обязанность, например, по представлению сведений о своих доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера.

4. Части 6-8 отсутствовали в первоначальной редакции статьи и были введены в 2006 году Федеральным законом от 30 июня 2006 года N 90-ФЗ.

В данных нормах установлены правила действия во времени коллективных договоров, соглашений и ЛНА. Дополнение объясняется тем, что ст.5 ТК РФ включает эти акты в число источников трудового права, поэтому логично предусмотреть условия и их действия во времени тоже.

В отличие от нормативных правовых актов для коллективных договоров и соглашений предусмотрены общие правила вступления их в силу. В связи с этим день вступления в силу указанных документов должен быть предусмотрен самими этими документами. По сути, стороны коллективных договоров и соглашений должны договориться о дате начала действия документов. При этом стороны самостоятельно решают вопрос об обратной силе коллективных договоров и соглашений.

Правила действия ЛНА во времени во многом аналогичны таковым по отношению к законам и иным нормативным правовым актам.

Отличием является то, что при отсутствии специального указания в самом акте день вступления его в силу является следующим после дня принятия.

Также обращает на себя внимание то, что ЛНА прекращает свое действие вступлением в силу закона или иного нормативного правового акта, содержащего нормы трудового права, коллективного договора, соглашения только в случае, если указанные акты устанавливают более высокий уровень гарантий работникам по сравнению с установленным ЛНА.

1. Комментируемая статья устанавливает правила действия законов и иных нормативных правовых актов в пространстве, то есть территориально.

Действие нормативного акта в пространстве зависит от вида этого акта, т.е. необходимо учитывать, является акт федеральным, региональным, актом органа местного самоуправления или локальным актом.

Федеральные законы и иные нормативные правовые акты федерального уровня действуют на всей территории Российской Федерации.

В соответствии со ст.67 Конституции РФ территория Российской Федерации включает в себя территории ее субъектов, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ними. Российская Федерация обладает суверенными правами и осуществляет юрисдикцию на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне Российской Федерации в порядке, определяемом федеральным законом и нормами международного права.

Однако данный факт не означает, что трудовое законодательство не распространяется на граждан России, не находящихся в настоящее время на ее территории. Например, главой 53 ТК РФ установлены особенности регулирования труда работников, направляемых на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения Российской Федерации, а также в представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений Российской Федерации.

2. Законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, действуют в пределах территории соответствующего субъекта.

Необходимо отметить, что указанная норма тесным образом связана со ст.6 ТК РФ, в которой установлены пределы полномочий субъектов РФ по регулированию трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений.

Проблемы с определением сферы действия нормативных актов региональных органов государственной власти могут возникать в сложносоставных субъектах, когда один субъект территориально входит в другой (см., например, определение ВС РФ от 6 октября 2004 года N 68-Г04-3, которым решение Малого Совета окружного Совета народных депутатов и администрации Агинского Бурятского автономного округа от 28 сентября 1993 года N 12-С "О распространении решения Малого Совета областного Совета народных депутатов, администрации и федерации независимых профсоюзов Читинской области", которым на территории округа был введен единый районный коэффициент к заработной плате работников в размере 1,4, что на 0,2 превышает установленный для автономного округа районный коэффициент, было признано противоречащим федеральному законодательству, недействующим и не подлежащим применению).

Нормативные правовые акты органов местного самоуправления, соответственно, действуют на территории соответствующего муниципального образования.

3. Правила действия в пространстве локальных нормативных актов работодателя определены по иному, чем для нормативных правовых актов. Соответствующие изменения были внесены Федеральным законом от 30 июня 2006 года N 90-ФЗ. Ранее кодекс определял действие ЛНА по аналогии с предыдущими частями статьи - "локальные нормативные акты организации, содержащие нормы трудового права, действуют в пределах этой организации".

В современной редакции ч.4 комментируемой статьи, по сути, закреплено действие локальных актов не в пространстве, а по кругу лиц. Связано это с тем, что законодательно определить территорию работодателя крайне сложно. Более того, в ряде случаев работники осуществляют трудовую функцию не на территории работодателя (например, надомники - глава 49 ТК РФ). В связи с этим ТК РФ направил действие ЛНА не на территорию, а на работников данного работодателя, независимо от места осуществления трудовой функции.

1. Комментируемая статья устанавливает правила исчисления сроков в трудовом праве.

Законодатель акцентирует внимание на сроках, исчисляемых в днях, неделях, месяцах, годах. Однако в ряде случаев определенные временные периоды исчисляются в часах и даже минутах.

Так, в соответствии с пп."а" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ прогулом считается отсутствие работника на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены). В данном случае каждая минута может быть важна для признания дисциплинарного проступка прогулом.

2. Сроки, связанные с возникновением прав и обязанностей, начинают исчисляться со дня, когда эти права и обязанности возникают у работника или работодателя. Например, в соответствии со ст.386 ТК РФ работник может обратиться в комиссию по трудовым спорам в трехмесячный срок со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права.

В свою очередь, течение сроков, с которыми комментируемая статья связывает прекращение трудовых прав и обязанностей, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено окончание трудовых отношений.

В соответствии с ч.3 ст.84.1 ТК РФ днем прекращения трудового договора, по общему правилу, является последний день работы работника. Именно в этот день работодатель должен исполнить последние обязанности - выдать трудовую книжку, произвести расчет и т.д.

3. Часть 3 комментируемой статьи указывает на то, что независимо от того, в каких единицах исчисляется срок - неделях, месяцах, годах, датой окончания срока является последний день соответствующего периода.

Необходимо отметить, что срок может исчисляться в рабочих или календарных днях или неделях. Например, ежегодный основной оплачиваемый отпуск исчисляется в календарных днях, а работникам, занятым на сезонных работах, предоставляются оплачиваемые отпуска из расчета два рабочих дня за каждый месяц работы.

Соответственно, в срок, исчисляемый в календарных днях, включаются нерабочие дни. Однако ТК РФ установлены исключения их из данного правила. Например, в соответствии со ст.120 ТК РФ нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период ежегодного основного или ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются.

В ч.4 комментируемой статьи закреплено правило, в соответствии с которым, если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Очевидно, что данное правило актуально для любых сроков, кроме тех, что установлены в рабочих днях.

1. Трудовые отношения возникают лишь на основании соглашения между работником и работодателем. При этом трудовые отношения следует отличать от иных отношений, связанных с выполнением работ или оказанием услуг, регулирование которых осуществляется гражданским законодательством. Признаком трудовых отношений является личное выполнение работником за плату трудовой функции.

Под трудовой функцией понимается выполнение работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, конкретного вида поручаемой работнику работы.

В письме Роструда от 31 октября 2007 года N 4412-6 "О порядке внесения изменений в должностные инструкции работников" указано, что, несмотря на то, что в ТК РФ не содержится упоминания о должностной инструкции, она является важным документом, содержанием которого является не только трудовая функция работника, круг должностных обязанностей, пределы ответственности, но и квалификационные требования, предъявляемые к занимаемой должности.

Трудовая функция работником выполняется лично.

Следует отметить, что в соответствии с Федеральным законом от 5 мая 2014 года N 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" с 1 января 2016 года понятие трудовых отношений, раскрываемое в комментируемой статье, будет дополнено положением о том, что трудовая функция выполняется в интересах, под управлением и контролем работодателя.

Субъектами трудовых отношений являются работодатель и работник.

В науке трудового права рассматриваются вопросы о правопреемстве в сфере трудовых отношений. В теории принято считать, что правопреемство в трудовых отношениях возможно только на стороне работодателя. Так, например, замена работодателя может произойти в случае реорганизации. Согласно ч.5 ст.75 ТК РФ реорганизация организации не может являться основанием для расторжения трудовых договоров с работниками. Правопреемство же на стороне работника в трудовых отношениях в силу требования законодательства о личном выполнении им трудовой функции невозможно.

________________

Веселков Е., Нечаев А. Правопреемство в трудовых правоотношениях // ЭЖ-Юрист.N 47. 2012.

В рамках трудовых отношений на основании соглашения работник обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, ЛНА, трудовым договором. Регулированию вопросов трудового распорядка и дисциплине труда посвящен раздел VIII ТК РФ.

В соответствии с постановлением Госкомтруда СССР от 20 июля 1984 года N 213 "Об утверждении Типовых правил внутреннего трудового распорядка для рабочих и служащих предприятий, учреждений, организаций", которое в настоящее время применятся в части, не противоречащей ТК РФ, правила внутреннего трудового распорядка имеют целью, в частности, способствование рациональному использованию рабочего времени, высокому качеству работ, повышению производительности труда.

Работник выполняет свои трудовые обязанности за плату, размер которой трудовым законодательством ставится в зависимость от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы. В заработную плату работника также включены компенсационные выплаты и стимулирующие выплаты (ст.129 ТК РФ).

Согласно ч.2 ст.209 ТК РФ условия труда - совокупность факторов производственной среды и трудового процесса, оказывающих влияние на работоспособность и здоровье работника. Одной из важных обязанностей работодателя является обеспечение надлежащих условий труда, требования к которым предусмотрены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, ЛНА, трудовым договором.

2. В соответствии с Федеральным законом от 28 декабря 2013 года N 421-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О специальной оценке условий труда" комментируемая статья дополнена ч.2, согласно которой заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.

Нарушение указанного требования влечет за собой ответственность, предусмотренную ст.5.27 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей. А совершение данного административного правонарушения лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере пять тысяч рублей; на должностных лиц - дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей.

При рассмотрении в судебном порядке споров о характере сложившихся правоотношений, как указано КС РФ, суды общей юрисдикции должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т.п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в ст.15 и 56 ТК РФ (см. определение КС РФ от 19 мая 2009 года N 597-О-О).

Наличие именно трудовых отношений может быть подтверждено ссылками на тарифно-квалификационные характеристики работы, должностные инструкции и любым документальным или иным указанием на конкретную профессию, специальность, вид поручаемой работы. Особенностям признания отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями посвящена ст.19.1 ТК РФ (см. комментарий к ст.19.1).

Однако доказать наличие трудовых отношений даже в судебном порядке не так легко. Например, апелляционным определением Челябинского областного суда от 18 ноября 2014 года по делу N 11-12217/2014 отказано в удовлетворении требования о признании агентского договора трудовым, возложении обязанности внести запись в трудовую книжку, взыскании заработной платы, компенсации за неиспользованный отпуск, компенсации морального вреда. Согласно обстоятельствам дела истец ссылается на то, что на основании агентского договора он состоит в трудовых отношениях в качестве агента с ответчиком. Решение суда основано на том, что трудовые отношения отсутствуют, так как заявление на заключение трудового договора не подписано, агентский договор не содержит условий о выполнении конкретной трудовой функции, об установлении режима труда и отдыха, размера оплаты труда и иных существенных условий трудового договора.

Также и определением Ленинградского областного суда от 7 августа 2014 года N 33-3971/2014 отказано в удовлетворении требований о признании агентского договора трудовым, поскольку заявителем не представлены доказательства постоянного характера работы, наличия обязанности выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка.

1. Комментируемая статья посвящена юридическим фактам, с которыми ТК РФ связывает возникновение трудовых отношений.

Основным и обязательным юридическим фактом является заключение трудового договора. Именно трудовой договор является формой существования трудового правоотношения и отличительным признаком, позволяющим отграничить трудовое отношение от иного отношения, связанного с личным трудом гражданина.

В соответствии со ст.67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами.

Письменная форма договора не всегда была обязательной. Советские Кодексы 1918, 1922 и 1971 годов не указывали на оформление трудового договора в письменном виде. Лишь в 1992 году в ст.18 КЗоТ 1971 года были внесены изменения, после чего трудовой договор должен был оформляться в письменном виде (Закон РФ от 25 сентября 1992 года N 3543-1 "О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РСФСР", в настоящее время утратил силу).

Однако, как в советских кодексах, так и в ТК РФ 2001 года трудовой договор понимается, прежде всего, не как документ, а как соглашение между работником и работодателем. В связи с этим достижение между работником и работодателем соглашения, независимо от его формы, является основанием возникновения трудового отношения.

Подтверждением этого является определение Московского городского суда от 18 июля 2011 года по делу N 33-20167. Суд отметил, что письменная форма трудового договора в соответствии с ч.1 ст.67 ТК РФ является обязательной, однако работник не отвечает за то, что трудовой договор с ним оформлен работодателем ненадлежащим образом, а невключение в трудовой договор каких-либо из предусмотренных ст.57 ТК РФ прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей.

2. Часть 2 комментируемой статьи указывает на случаи возникновения трудового отношения на основании фактического состава, включающего трудовой договор и какой-либо другой юридический факт, указанный в статье.

Данные основания возникновения трудовых отношений реализуются в случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации.

Таким основаниям возникновения трудовых отношений, как избрание на должность, избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности, назначение на должность или утверждение в должности, признание отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями, посвящены отдельные статьи ТК РФ, поэтому указанные основания будут более подробно рассмотрены позднее (см. комментарий к ст.ст.17, 18, 19, 19.1 ТК РФ).

Абзац 5 ч.2 комментируемой статьи фиксирует в качестве основания возникновения трудовых отношений направление на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты.

Так, в соответствии со ст.21 ФЗ "О социальной защите инвалидов в РФ" организациям, численность работников которых составляет более 100 человек, законодательством субъекта Российской Федерации устанавливается квота для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (но не менее 2 и не более 4 процентов). Также ст.11 Федерального закона от 24 июня 1998 года N 124-ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации" предусмотрена возможность квотирования рабочих мест для несовершеннолетних.

Закон г.Москвы от 22 декабря 2004 года N 90 "О квотировании рабочих мест" можно привести в качестве примера реализации указанных выше законов в законодательстве субъектов РФ.

Трудовые отношения могут быть установлены на основании судебного решения о заключении трудового договора.

Абзац 2 ч.3 ст.391 ТК РФ и постановление Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ указывают на существование особой категории трудовых споров - об отказе в приеме на работу.

Соответственно, если суд примет решение о необоснованности отказа в приеме на работу, заключение трудового договора для работодателя является обязательным и может быть исполнено принудительно.

3. В первоначальной редакции ст.16 ТК РФ возникновение трудовых отношений на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен, указывалось в ч.2 наравне с другими дополнительными к трудовому договору основаниями.

В 2006 году фактическое допущение к работе было выделено в отдельную часть 3.

Часть 2 ст.67 ТК РФ обращает внимание на то, что трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. Таким образом, фактическое допущение к работе является, скорее, не самостоятельным основанием возникновения трудовых отношений, а способом заключения трудового договора, не снимающим с работодателя обязанности его оформления в письменном виде.

Как отмечается в п.12 постановления Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ, если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, то трудовой договор считается заключенным, и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе оформить трудовой договор в письменной форме (ч.2 ст.67 ТК РФ).

В определении Пермского краевого суда от 30 мая 2011 года по делу N 33-5191 обращается внимание на то, что представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст.16 ТК РФ), и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом. Таким образом, законодателем предусмотрены определенные условия, наличие которых позволяло бы сделать вывод о фактически сложившихся трудовых отношениях.

Федеральным законом от 28 декабря 2013 года N 421-ФЗ комментируемая статья дополнена ч.4, согласно которой фактическое допущение работника к работе без ведома или поручения работодателя либо его уполномоченного на это представителя запрещается. В связи с этим необходимо отметить, что согласно ч.2 ст.5.27 КоАП РФ фактическое допущение к работе лицом, не уполномоченным на это работодателем, в случае, если работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать отношения, возникшие между лицом, фактически допущенным к работе, и данным работодателем, трудовыми отношениями (не заключает с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

1. Комментируемая статья была введена в ТК РФ Федеральным законом от 28 декабря 2013 года N 421-ФЗ и посвящена признанию отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями.

Законодатель определил две категории субъектов, которые обладают правом признания рассматриваемых отношений трудовыми:

- лицо, использующее личный труд и являющееся заказчиком по гражданско-правовому договору;

- суд.

При этом заказчик по договору в случае признания отношений трудовыми приобретает статус работодателя, а исполнитель по договору - соответственно работника. Комментируемой статьей предусмотрено два основания для признания трудовыми отношений "будущим работодателем":

- письменное заявление физического лица, являющегося исполнителем по гражданско-правовому договору. В данном случае можно говорить о своеобразном соглашении между сторонами гражданско-правового договора, в случае заключения которого между ними возникают уже трудовые отношения;

- не обжалованное в суд в порядке, установленном главой 25 ГПК РФ, предписание государственного инспектора труда об устранении нарушения ч.2 ст.15 ТК РФ, согласно которой заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается. Данная норма основана на положениях законодательства, регулирующего отношения по федеральному государственному надзору в сфере труда (см., например, приказ Минтруда России от 30 октября 2012 года N 354н "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по труду и занятости государственной функции по осуществлению федерального государственного надзора за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права")

Признание отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями в судебном порядке возможно также в двух случаях:

- если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд;

- при направлении соответствующих материалов (документов) государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

Например, апелляционным определением Верховного суда Республики Адыгея от 11 июля 2014 года по делу N 33-863/2014 удовлетворено требование о признании отношений трудовыми и обязании заключить трудовой договор. Решение суда основано на том, что истица приступила к работе с ведома и по поручению работодателя, выполняла трудовые функции в качестве контролера и уборщика помещений, подчинялась правилам внутреннего трудового распорядка, требующим соблюдение работником установленного режима рабочего времени и выполнения трудовых обязанностей в течение всего рабочего дня.

2. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает, в каком случае признание гражданско-правовых отношений трудовыми возможно только в судебном порядке: при прекращении отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора.

В данном случае физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров. Так, согласно ст.392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права.

Например, апелляционным определением Свердловского областного суда от 20 июня 2014 года N 33-7847/2014 установлено, что требование в части установления факта трудовых отношений удовлетворено правомерно, поскольку в спорный период истец лично исполнял трудовые функции по заданию ответчика, подчиняясь режиму работы организации, в которую он был направлен в командировку, отработанное истцом время фиксировалось в табеле учета рабочего времени, за выполненную работу ответчик произвел повременную оплату труда истца.

При рассмотрении данной категории споров в судебном порядке важно учитывать, что согласно ч.3 комментируемой статьи неустранимые сомнения толкуются в пользу наличия трудовых отношений. Данное положение очевидно направлено на защиту прав работников, т.к. трудовые отношения в большинстве случаев предполагают больше социальных гарантий и ответственности работодателя за их соблюдение, нежели отношения, связанные с выполнением работы на условиях гражданско-правового договора.

Кроме того, комментируемая статья содержит в себе еще одну важную уточняющую норму, которая определяет момент возникновения трудовых отношений между работником и работодателем в случае признания таких отношений трудовыми согласно ч.ч.1-3 комментируемой статьи. Таким моментом является не день признания отношений трудовыми, а день фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по гражданско-правовому договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.

1. Статья 20 ТК РФ посвящена сторонам трудовых отношений. Согласно комментируемой статье таковыми являются:

- работник;

- работодатель.

Работник - это физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем.

Понятие трудовых отношений закреплено в ст.15 ТК РФ.

По общему правилу вступать в трудовые отношения в качестве работников имеют право лица, достигшие возраста шестнадцати лет. Однако из данного правила имеются исключения, которые устанавливаются, в частности, комментируемым кодексом, а именно ст.63.

При этом для категорий лиц, составляющих такие исключения, определяются дополнительные условия (подробнее см. комментарий к статье 63 ТК):

- лица, достигшие возраста пятнадцати лет, получившие общее образование или получающие общее образование, могут заключать трудовой договор для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью;

- с учащимся, достигшим возраста четырнадцати лет и получающим общее образование, может быть заключен трудовой договор с согласия одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства для выполнения в свободное от получения образования время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и без ущерба для освоения образовательной программы;

- с лицами, не достигшими возраста четырнадцати лет, допускается заключение трудового договора для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства. Трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном).

Кроме того, рассматриваемые исключения могут быть установлены иными федеральными законами. Например, ст.18 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет.

Работодатель - это физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.

Таким образом, работодателем, в отличие от работника, может являться как физическое, так и юридическое лицо.

Комментируемая статья предусматривает три группы работодателей:

- физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работником;

- юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником;

- иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры (в случаях, предусмотренных федеральными законами).

В свою очередь, среди первой группы работодателей - работодателей - физических лиц - выделяются две категории.

К первой категории относятся физические лица, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления предпринимательской либо профессиональной деятельности (работодатели - индивидуальные предприниматели).

К таким физическим лицам, в первую очередь, относятся физические лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Порядок государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя регулируется нормами Федерального закона от 8 августа 2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". Государственная регистрация физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей осуществляется Федеральной налоговой службой.

К данной категории также относятся:

- частные нотариусы;

- адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты;

- иные лица, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию.

Адвокатом согласно ст.2 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" является лицо, получившее в установленном данным федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокатская деятельность не является предпринимательской.

Статус адвоката присваивается решением квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. О присвоении претенденту статуса адвоката квалификационная комиссия в семидневный срок со дня принятия соответствующего решения уведомляет территориальный орган юстиции, который в месячный срок со дня получения уведомления вносит сведения об адвокате в региональный реестр и выдает адвокату соответствующее удостоверение, которое является единственным документом, подтверждающим статус адвоката.

Согласно ст.2 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных Верховным Советом Российской Федерации 11 февраля 1993 года N 4462-1, на должность нотариуса в Российской Федерации назначается в порядке, установленном указанными указанным актом, гражданин Российской Федерации, имеющий высшее юридическое образование, прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, сдавший квалификационный экзамен, имеющий лицензию на право нотариальной деятельности.

Нотариус, занимающийся частной практикой, должен быть членом нотариальной палаты.

Нотариальной деятельностью вправе заниматься гражданин Российской Федерации, получивший лицензию на право этой деятельности (ст.3 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате). Лицензия на право нотариальной деятельности выдается территориальным органом Министерства юстиции Российской Федерации.

Ко второй категории работодателей - физических лиц относятся физические лица, вступающие в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства (работодатели - физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями).

2. Заключать трудовые договоры в качестве работодателей имеют право физические лица, которые отвечают следующим условиям:

- достигли возраста восемнадцати лет;

- обладают гражданской дееспособностью в полном объеме.

Согласно ст.21 ГК РФ дееспособность гражданина, то есть способность своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их, возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, то есть по достижении восемнадцатилетнего возраста.

Лица, не достигшие указанного возраста (18 лет), имеют право заключать трудовые договоры в качестве работодателя со дня приобретения ими гражданской дееспособности в полном объеме:

- во-первых, в случае, когда СК РФ допускается вступление в брак до достижения восемнадцати лет, гражданин, не достигший восемнадцатилетнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак (см. ст.13 СК РФ);

- во-вторых, в соответствии со ст.27 ГК РФ несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью.

Физические лица, имеющие самостоятельный доход, достигшие возраста восемнадцати лет, но ограниченные судом в дееспособности, имеют право с письменного согласия попечителей заключать трудовые договоры с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства. Согласно ст.30 ГК РФ гражданин, который вследствие пристрастия к азартным играм, злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством.

Несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, за исключением несовершеннолетних, приобретших гражданскую дееспособность в полном объеме, могут заключать трудовые договоры с работниками при наличии собственных заработка, стипендии, иных доходов и с письменного согласия своих законных представителей (родителей, опекунов, попечителей).

3. Второй группой работодателей, указанной в комментируемой статье, являются юридические лица.

Согласно ст.48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет обособленное имущество и отвечает им по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и нести гражданские обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Юридические лица могут быть:

- коммерческими организациями, то есть организациями, преследующими извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности;

- некоммерческими организациями, то есть организациями, не имеющими извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющими полученную прибыль между участниками.

Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме:

- хозяйственных товариществ и обществ;

- крестьянских (фермерских) хозяйств;

- хозяйственных партнерств;

- производственных кооперативов;

- государственных и муниципальных унитарных предприятий.

Юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями, могут создаваться в форме:

- потребительских кооперативов;

- общественных или религиозных организаций (объединений);

- учреждений;

- благотворительных и иных фондов;

- ассоциаций (союзов);

- товариществ собственников недвижимости;

- казачьих обществ;

- общин коренных малочисленных народов Российской Федерации;

- автономных некоммерческих организаций;

- публично-правовых компаний.

Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом (ст.53 ГК РФ).

4. К иным субъектам, наделенным правом заключать трудовые договоры, можно отнести, например, собственника имущества унитарного предприятия.

Имущество унитарного предприятия принадлежит на праве собственности Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию (ст.2 ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях").

Согласно ст.21 названного закона руководитель унитарного предприятия (директор, генеральный директор) назначается именно собственником имущества унитарного предприятия и подотчетен ему.

При этом необходимо учитывать, что от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации права собственника имущества унитарного предприятия осуществляют органы государственной власти Российской Федерации или органы государственной власти субъекта Российской Федерации в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. От имени Российской Федерации права собственника имущества федерального государственного предприятия может осуществлять Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", а также государственная академия наук.

От имени муниципального образования права собственника имущества унитарного предприятия осуществляют органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.

К иным субъектам также относится и учредитель в области управления автономным учреждением, к компетенции которого ст.9 ФЗ "Об автономных учреждениях" относит назначение руководителя автономного учреждения и прекращение его полномочий, а также заключение и прекращение трудового договора с ним, если для организаций соответствующей сферы деятельности федеральными законами не предусмотрен иной порядок назначения руководителя и прекращения его полномочий и (или) заключения и прекращения трудового договора с ним.

Учредителем автономного учреждения является:

- Российская Федерация в отношении автономного учреждения, которое создано на базе имущества, находящегося в федеральной собственности;

- субъект Российской Федерации в отношении автономного учреждения, которое создано на базе имущества, находящегося в собственности субъекта Российской Федерации;

- муниципальное образование в отношении автономного учреждения, которое создано на базе имущества, находящегося в муниципальной собственности.

В случае если иное не установлено федеральными законами или нормативным правовым актом Президента РФ, функции и полномочия учредителя автономного учреждения осуществляются:

- федеральным органом исполнительной власти в отношении автономного учреждения, созданного на базе имущества, находящегося в федеральной собственности;

- государственной академией наук в отношении автономного учреждения, подведомственного ей и созданного на базе имущества, находящегося в федеральной собственности;

- исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации в отношении автономного учреждения, созданного на базе имущества, находящегося в собственности субъекта Российской Федерации;

- органом местного самоуправления в отношении автономного учреждения, созданного на базе имущества, находящегося в собственности муниципального образования.

5. Комментируемая статья в ч.ч.11-12 предусматривает, что ответственность по обязательствам, вытекающим из трудовых отношений, несет не только непосредственно работодатель, но и иные лица в ряде случаев.

Так, дополнительную ответственность по обязательствам работодателей, ограниченных судом в дееспособности, признанных судом недееспособными, а также несовершеннолетних в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет (за исключением несовершеннолетних, приобретших гражданскую дееспособность в полном объеме) несут их законные представители (родители, опекуны, попечители).

Субсидиарную ответственность по обязательствам работодателя - юридического лица несут собственник имущества, учредитель (участник) юридического лица в случаях, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Например, апелляционным определением Забайкальского краевого суда от 19 июня 2012 года по делу N 33-1817-2012 исковые требования о взыскании недоначисленной и невыплаченной заработной платы удовлетворены, поскольку Минздрав России является учредителем больницы и оказывает финансовое обеспечение указанного учреждения здравоохранения, несет субсидиарную ответственность по трудовым обязательствам бюджетного учреждения - работодателя.

Не совсем понятно, почему законодатель в комментируемой статье употребил два разных термина: дополнительная ответственность и субсидиарная ответственность, ведь по смыслу ГК РФ эти понятия тождественны.

Так, согласно ст.399 ГК РФ до предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику. Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность.

1. Права и обязанности работника являются важнейшим элементом правового статуса работника. "Изложение в одной статье как прав, так и обязанностей, - отмечает Ю.П.Орловский, - подчеркивает их неразрывность".

________________

Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Ю.П.Орловский. М., 2002. С.61.

Правам и обязанностям работников советское трудовое законодательство уделяло огромное внимание. Однако необходимо отметить, что первые кодексы 1918 и 1922 годов специальной статьи, где бы четко определялись права и обязанности работников, не содержали.

КЗоТ 1971 года в ст.2 называет основные трудовые права и обязанности рабочих и служащих. По мнению многих исследователей, указанные в ст.2 права и обязанности работников являются не просто элементом правового статуса работника, а еще и принципами трудового права.

________________

См., например: Александров Н.Г. Экономическая политика КПСС, труд и право. М., 1973. С.6.

И в КЗоТ 1971 года, и в ТК РФ первыми среди прав названы те, что связаны с реализацией работником конституционного права на труд, которое проявляется, прежде всего, в праве выбора рода деятельности и профессии.

Данное право реализуется посредством заключения, изменения и прекращения трудового договора.

Акцент в данном положении сделан на том, что порядок и условия заключения, изменения и расторжения трудового договора устанавливаются ТК РФ, иными федеральными законами. Не лишним будет напомнить, что в соответствии со ст.6 ТК РФ порядок заключения, изменения и расторжения трудовых договоров относится к ведению федеральных органов государственной власти в сфере трудовых отношений.

Право работника на заключение трудового договора проявляется в нескольких плоскостях.

Во-первых, данное право означает свободу выбора - работать или нет. В отличие от советского трудового законодательства, действующие нормативные правовые акты, в том числе Конституция РФ и ТК РФ, не предусматривают трудовой повинности или иных проявлений обязанности трудиться (см., например, раздел I КЗоТ 1918 года).

Во-вторых, трудовые отношения должны оформляться трудовым договором, заключаемым в письменном виде.

В-третьих, порядок заключения трудового договора определен главой 11 ТК РФ, а для некоторых категорий работников - иными федеральными законами (например, для государственных служащих), что снижает вероятность злоупотреблений со стороны работодателя.

В 12 главе ТК РФ установлены условия и порядок изменения трудового договора.

Изменение трудового договора не в меньшей мере затрагивает право работника на труд, чем заключение трудового договора. Основной принцип изменения договора заключается в том, что оно осуществляется по соглашению сторон трудового отношения, если иное не установлено законом. Ограничивая случаи изменения трудового договора без согласия работника и предоставляя существенные гарантии работникам в связи с этим, законодатель пытается защитить работника от ущемления его права на труд. Стоит также отметить, что изменение трудового договора может осуществляться и в интересах работника, например, при переводе работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением (ст.73 ТК РФ).

И наконец, важнейшим правом, связанным с реализацией принципа свободы труда, является право работника на прекращение трудового договора. Очевидно, что в этом случае законодатель говорит о возможности прекратить трудовые отношения по желанию работника независимо от усмотрения работодателя.

В советское время данное право было существенно ограничено. Так, в соответствии со ст.51 КЗоТ 1918 года добровольному оставлению работы в предприятии, учреждении или хозяйстве должна предшествовать проверка оснований ухода, производимая соответствующим органом рабочего самоуправления (фабрично-заводским или т.п. Комитетом). Статья 32 КЗоТ 1971 года ограничивала право работника на расторжение срочного трудового договора: срочный трудовой договор подлежит расторжению досрочно по требованию работника в случае его болезни или инвалидности, препятствующих выполнению работы по договору, нарушения администрацией законодательства о труде, коллективного или трудового договора и по другим уважительным причинам.

Действующая ст.80 ТК РФ никаких ограничений, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работника, не закрепляет.

2. Работник имеет право на предоставление ему работы, обусловленной трудовым договором. Данное право отражено в понятии трудового договора (ст.56), указывающего на обязанность работодателя предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции.

В свою очередь, понятие трудового отношения (ст.15) раскрывает трудовую функцию как работу по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы.

Снова нужно обратить внимание на то, что данное право связано с реализацией гражданином права на труд, на который он свободно соглашается. Поэтому работодатель не вправе привлекать работника на работу, не обусловленную трудовым договором, а работник в противном случае вправе отказаться от работы в порядке самозащиты своих прав в соответствии со ст.379 ТК РФ.

3. Работник имеет право на рабочее место, соответствующее государственным нормативным требованиям охраны труда и условиям, предусмотренным коллективным договором.

Данное право является прямым проявлением конституционного права каждого на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены.

В соответствии со ст.211 ТК РФ государственные нормативные требования охраны труда содержатся в федеральных законах и иных нормативных правовых актах Российской Федерации и законах и иных нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации. В них устанавливаются правила, процедуры, критерии и нормативы, направленные на сохранение жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности.

Абзац 7 ч.2 ст.41 ТК РФ предусматривает возможность включения в коллективный договор обязательств работодателя по улучшению условий и охраны труда работников, в том числе женщин и молодежи.

С рассматриваемым правом тесно связано право работника на полную достоверную информацию об условиях труда и требованиях охраны труда на рабочем месте, включая реализацию прав, предоставленных законодательством о специальной оценке условий труда.

Данное право работника раскрыто в ст.219 ТК РФ. В частности, работник вправе знать о существующем риске повреждения здоровья, а также о мерах по защите от воздействия вредных и (или) опасных производственных факторов.

В соответствии с Федеральным законом от 28 декабря 2013 года N 426-ФЗ "О специальной оценке условий труда" работник вправе:

- присутствовать при проведении специальной оценки условий труда на его рабочем месте;

- обращаться к работодателю, его представителю, организации, проводящей специальную оценку условий труда, эксперту организации, проводящей специальную оценку условий труда (далее также - эксперт), за получением разъяснений по вопросам проведения специальной оценки условий труда на его рабочем месте;

- обжаловать результаты проведения специальной оценки условий труда на его рабочем месте в соответствии со ст.26 Федерального закона от 28 декабря 2013 года N 426-ФЗ.

Помимо указанных прав ст.5 Федерального закона от 28 декабря 2013 года N 426-ФЗ установлена обязанность работника ознакомиться с результатами проведенной на его рабочем месте специальной оценки условий труда.

Под специальной оценкой условий труда следует понимать единый комплекс последовательно осуществляемых мероприятий по идентификации вредных и (или) опасных факторов производственной среды и трудового процесса и оценке уровня их воздействия на работника с учетом отклонения их фактических значений от установленных уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти нормативов (гигиенических нормативов) условий труда и применения средств индивидуальной и коллективной защиты работников. По результатам проведения специальной оценки условий труда устанавливаются классы (подклассы) условий труда на рабочих местах.

4. Право работника на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии со своей квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполненной работы вытекает как из основополагающих принципов трудового права, так и из понятия трудового договора. Условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты) являются обязательными при заключении трудового договора (ст.57 ТК РФ).

Указанное право работника необходимо рассматривать в двух плоскостях.

Во-первых, право получать заработную плату вовремя и в полном размере реализуется четким закреплением периодичности выплаты заработной платы: не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором, - ограничением удержаний из заработной платы, ответственностью за нарушение сроков выплаты заработной платы или ее части.

Во-вторых, в соответствии со ст.132 ТК РФ заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда и максимальным размером не ограничивается.

Запрещается какая бы то ни было дискриминация при установлении и изменении условий оплаты труда.

Нарушения со стороны работодателей указанного права довольно часто являются предметом судебных разбирательств. Например, апелляционным определением Красноярского краевого суда от 24 декабря 2014 года по делу N 33-12256/2014, А-10

Удовлетворено требование о взыскании заработной платы, компенсации за неиспользованные отпуска и компенсации морального вреда. Согласно обстоятельствам дела ответчик не выплачивал заработную плату, не перечислял страховые взносы и не предоставлял отпуска. Решением суда исковое требование удовлетворено, так как нашел свое подтверждение факт нарушения работодателем трудовых прав истицы.

5. Право на отдых также является конституционным. Содержание данного права раскрыто в комментируемой статье по аналогии с нормой ч.5 ст.37 Конституции РФ, а именно: право на отдых реализуется, прежде всего, за счет установления пределов рабочего времени, в том числе, сокращенного рабочего времени для отдельных категорий работников.

Нарушение права на отдых со стороны работодателя также может быть оспорено в судебном порядке.

Так, например, апелляционным определением Красноярского краевого суда от 11 декабря 2013 года по делу N 33-11687 удовлетворено требование об обязании предоставить очередной отпуск и взыскании компенсации морального вреда. Согласно обстоятельствам дела работодатель отказал в предоставлении работнику очередного отпуска. Требование удовлетворено, поскольку исключительных обстоятельств, препятствующих предоставлению работнику отпуска по утвержденному графику, не установлено. Размер компенсации определен с учетом принципов разумности и справедливости.

6. Работник имеет право на подготовку и дополнительное профессиональное образование в порядке, установленном ТК РФ, иными федеральными законами. Данное право закреплено также в ст.197 ТК РФ.

7. Следующее право работника - право на объединение, включая право на создание профессиональных союзов и вступление в них для защиты своих трудовых прав, свобод и законных интересов, является прямым выражением конституционного права на объединение (ст.30 Конституции РФ).

В международном праве рассматриваемое право относится к наиболее важным, а Декларация МОТ "Об основополагающих принципах и правах в сфере труда" (1998 год) называет принцип свободы объединения среди основополагающих принципов трудового права.

Данное право реализовано посредством закрепления в ТК РФ и в ФЗ "О профсоюзах" права на создание и вступление в профсоюзы, полномочий профсоюзов в сфере защиты прав и законных интересов работников и их представительства во взаимоотношениях с работодателем, гарантий профсоюзной деятельности.

8. С правом на объединение тесно связаны следующие два - участие в управлении организацией и ведение коллективных переговоров и заключение коллективных договоров и соглашений через своих представителей, а также на информацию о выполнении коллективного договора, соглашений.

Все указанные выше права относятся к коллективным правам, реализуемым в рамках института социального партнерства. Они являются проявлением функции трудового права, направленной на развитие производственной демократии.

Статьей 53 ТК РФ установлены основные формы участия работников в управлении организацией. Их достаточно много, но наиболее важными следует признать учет мнения представительного органа работников в случаях, предусмотренных ТК РФ, коллективным договором, соглашениями; получение от работодателя информации по вопросам, непосредственно затрагивающим интересы работников; участие в разработке и принятии коллективных договоров.

Наиболее важные нормативные правовые акты, затрагивающие права работников, например, устанавливающие систему оплаты труда, принимаются с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации или иного представительного органа работников.

Заключение коллективных договоров и соглашений регулируется главой 7 ТК РФ. Кроме того, коллективные соглашения заключаются на различных уровнях социального партнерства в рамках соответствующих комиссий по регулированию социально-трудовых отношений. Деятельность указанных комиссий регулируется соответствующими федеральными законами (ФЗ "О Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений") и законами субъектов Российской Федерации.

9. Защита своих трудовых прав, свобод и законных интересов всеми не запрещенными законом способами является не только правом работника, но и важнейшим принципом трудового права.

Одним из характерных отличий отрасли трудового права является наличие целого комплекса судебных и внесудебных способов защиты права.

10. В ч.4 ст.37 Конституции РФ признается право на индивидуальные и коллективные трудовые споры с использованием установленных федеральным законом способов их разрешения, включая право на забастовку.

В ТК РФ данное конституционное право реализовано в главах 60 и 61.

Судебный порядок рассмотрения и разрешения споров характерен для многих отраслей права. Однако трудовым законодательством предусмотрено рассмотрение споров в Комиссиях по трудовым спорам, создаваемых непосредственно у работодателя.

Коллективные трудовые споры - специфический способ защиты трудовых прав. Он включает в себя различные примирительные процедуры и право работников на забастовку.

11. Работник имеет право на возмещение вреда, причиненного ему в связи с исполнением трудовых обязанностей, и компенсацию морального вреда. По сути, в данной норме речь идет о материальной ответственности работодателя за вред, причиненный работнику. Данный вид ответственности работодателя регулируется главой 38 ТК РФ.

Отметим, что согласно п.63 Постановления Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ суд вправе удовлетворить требование лица, подвергшегося дискриминации в сфере труда, а также требование работника, уволенного без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконно переведенного на другую работу, о компенсации морального вреда. Учитывая, что ТК РФ не содержит каких-либо ограничений для компенсации морального вреда и в иных случаях нарушения трудовых прав работников, суд в силу комментируемой статьи и ст.237 ТК РФ вправе удовлетворить требование работника о компенсации морального вреда, причиненного ему любыми неправомерными действиями или бездействием работодателя, в том числе и при нарушении его имущественных прав (например, при задержке выплаты заработной платы).

В соответствии со ст.237 ТК РФ компенсация морального вреда возмещается в денежной форме в размере, определяемом по соглашению работника и работодателя, а в случае спора факт причинения работнику морального вреда и размер компенсации определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба. Размер компенсации морального вреда определяется судом исходя из конкретных обстоятельств каждого дела с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных или физических страданий, степени вины работодателя, иных заслуживающих внимания обстоятельств, а также требований разумности и справедливости.

12. Последним из основных прав работника названо право на обязательное социальное страхование в случаях, предусмотренных федеральными законами. Речь идет о страховании на случай временной нетрудоспособности (ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством"), от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний"), о пенсионном страховании (ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ"). Работник, заключивший трудовой договор, считается застрахованным от указанных рисков.

В 2007 году КС РФ принял важное постановление, которым защитил пенсионеров от недобросовестных работодателей, которые не платят страховые взносы в Пенсионный фонд за своих работников. В соответствии с указанным постановлением право застрахованных лиц, работавших по трудовому договору, на получение трудовой пенсии с учетом предшествовавшей ее назначению (перерасчету) трудовой деятельности при неуплате или ненадлежащей уплате их страхователями (работодателями) страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации должно обеспечиваться государством (см. постановление КС РФ от 10 июля 2007 года N 9-П).

13. Обязанности работника, указанные в ч.2 комментируемой статьи, так же как и права, носят общий характер, то есть распространяются на всех работников.

Для отдельных категорий работников ТК РФ, другими федеральными законами предусмотрены дополнительные обязанности.

Кроме того, зафиксированные в ч.2 комментируемой статьи обязанности работника должны быть конкретизированы в других нормативных правовых актах, ЛНА, коллективных договорах и, наконец, в трудовом договоре.

Нарушение работником возложенных на него обязанностей может привести к привлечению его к дисциплинарной или материальной ответственности.

Обязанности работника, предусмотренные в ст.21 ТК РФ, можно классифицировать на две группы.

Первая группа обязанностей связана с выполнением работником трудовой функции. К ним относятся обязанности добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором; выполнять установленные нормы труда; соблюдать требования по охране труда и обеспечению безопасности труда.

Вторая группа обязанностей реализуется в рамках не только выполнения трудовой функции, но и общих требований к работнику как гражданину: соблюдать трудовую дисциплину; бережно относиться к имуществу работодателя (в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества) и других работников; незамедлительно сообщить работодателю либо непосредственному руководителю о возникновении ситуации, представляющей угрозу жизни и здоровью людей, сохранности имущества работодателя (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества).

Следует отметить, что ФЗ "О коммерческой тайне" также устанавливает ряд обязанностей работников, в том числе:

- выполнять установленный работодателем режим коммерческой тайны;

- не разглашать эту информацию, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях в течение всего срока действия режима коммерческой тайны, в том числе после прекращения действия трудового договора;

- возместить причиненные работодателю убытки, если работник виновен в разглашении информации, составляющей коммерческую тайну и ставшей ему известной в связи с исполнением им трудовых обязанностей;

- передать работодателю при прекращении или расторжении трудового договора материальные носители информации, имеющиеся в пользовании работника и содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну.

1. Основные права и обязанности работодателя впервые четко и конкретно закреплены в трудовом законодательстве. Ни один советский кодифицированный акт о труде специально не формулировал права и обязанности работодателя как элемент его правового статуса. Это не означает, что у работодателя в лице администрации предприятий, учреждений, организаций не было прав и обязанностей в отношении работника, просто закон внимание на этом не акцентировал.

Необходимо отметить, что права и обязанности работников и работодателей являются корреспондирующими, поскольку реализуются в рамках трудового правоотношения. Таким образом, как правило, праву работодателя соответствует обязанность работника, и наоборот.

Правовой статус работодателей, как и работников, не одинаков. Он зависит от вида работодателя (физическое или юридическое лицо), специфики трудового отношения (например, работодатель - религиозная организация), местоположения (например, работодатели, расположенные в районах Крайнего Севера) и других факторов. Поэтому в комментируемой статье законодатель изложил основные права - общие для всех работодателей.

По аналогии с правами работника первыми правами работодателя названы права заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены ТК РФ, иными федеральными законами.

Право работодателя на заключение трудового договора, в отличие от соответствующего права работника, подразумевает и выполнение ряда обязанностей.

С одной стороны, работодатель самостоятельно решает вопросы, связанные с подбором персонала, приемом на работу, требованиями к кандидатам на те или иные должности.

Иллюстрацией к этому является определение Калужского областного суда от 21 ноября 2011 года по делу N 33-3125/11. В удовлетворении исковых требований о приеме на работу было отказано, поскольку в силу ст.26 Закона РФ "О занятости населения в РФ" лица, имеющие направление органов службы занятости, принимаются на работу без каких-либо преимуществ и на равных основаниях с гражданами, непосредственно обратившимися к работодателю. Право принимать необходимые кадровые решения (подбор, расстановку, увольнение персонала) в силу ст.22 ТК РФ, предоставлено работодателю. Заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя.

В соответствии с определением Свердловского областного суда от 22 марта 2012 года по делу N 33-2847/2012 заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя. ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности немедленно по мере их возникновения.

С другой стороны, право работодателя заключать трудовые договоры ограничено некоторыми обязанностями.

Во-первых, установлены гарантии работнику при приеме на работу, а потому право не принимать гражданина на работу не абсолютно. Статья 64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора, в частности по дискриминационным основаниям, женщинам - по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей, работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, - в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Во-вторых, именно на работодателя возложены обязанности по оформлению трудового договора в письменном виде, ведению трудовой книжки и другие обязанности, связанные с приемом гражданина на работу.

Право работодателя на прекращение трудового договора с работником также ограничено законом.

Работодатель не имеет права прекратить трудовые отношения без законных на то оснований, в отличие от работника, который вправе уволиться по собственному желанию без объяснения причин. ТК РФ и иными федеральными законами установлены общие и специальные основания прекращения трудового договора. В ряде случаев они могут быть предусмотрены также трудовым договором (например, с руководителем организации).

ТК РФ устанавливает запрет увольнения по инициативе работодателя отдельных категорий работников (например, беременных женщин) или в определенные периоды трудового отношения (например, при временной нетрудоспособности работника).

При всем этом ТК РФ предоставляет работодателю достаточно возможностей, связанных с самостоятельным подбором, расстановкой, увольнением персонала, а указанные выше ограничения связаны с установлением гарантий трудовых прав работников и недопустимостью злоупотребления работодателем своими правами.

2. Право вести коллективные переговоры и заключать коллективные договоры является чрезвычайно важным для работодателя. Коллективный договор не менее важен для работодателя, чем для работников, поскольку позволяет конкретизировать правовое регулирование трудовых отношений у данного работодателя, распределить обязательства между сторонами социального партнерства. Отметим, что установление обязанности вступить в коллективные переговоры при наличии инициативы работников (ч.2 ст.36 ТК РФ) не означает, что работодатель должен заключить договор не в своих интересах.

Работодатель вправе поощрять работников за добросовестный эффективный труд. Правила поощрения работников установлены ст.191 ТК РФ. Однако данная статья носит диспозитивный характер, предоставляя право устанавливать меры поощрений и порядок их применения в ЛНА или коллективном договоре.

Права работодателя требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу работодателя (в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества) и других работников, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка корреспондируют соответствующим обязанностям работников, указанных в ст.21 ТК РФ.

С предыдущим правом работодателя тесно связано право привлекать работников к дисциплинарной и материальной ответственности.

Право привлечения работника к дисциплинарной ответственности возникает у работодателя при совершении работником дисциплинарного проступка (ст.192 ТК РФ). Закон установил правила привлечения работника к дисциплинарной ответственности:

- во-первых, перечень дисциплинарных взысканий устанавливается только ТК РФ или федеральным законом;

- во-вторых, увольнение, как мера дисциплинарного взыскания, может применяться в строго установленных законом случаях;

- в-третьих, при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (ч.5 ст.192 ТК РФ);

- в-четвертых, ст.193 ТК РФ определен порядок применения дисциплинарных взысканий.

Право привлечь работника к материальной ответственности возникает у работодателя при причинении ему работником имущественного ущерба (глава 39 ТК РФ).

Локальные нормативные правовые акты являются основным средством управления персоналом работодателя. ЛНА принимаются работодателем единолично или с учетом мнения представительного органа работников (ст.372 ТК РФ). Однако и в том, и в другом случае право работодателя принять не противоречащий закону локальный акт ничем не ограничено.

Право работодателя на объединение вытекает из соответствующего принципа трудового права и установлено не только ТК РФ, но и специальным федеральным законом (ФЗ "Об объединениях работодателей"). Осуществление данного права связано с отношениями социального партнерства, реализуемыми на различных уровнях: общероссийском, межрегиональном, региональном, территориальном.

Также необходимо отметить право работодателя реализовывать права, предоставленные ему законодательством о специальной оценке условий труда, в числе которых:

- требовать от организации, проводящей специальную оценку условий труда, обоснования результатов ее проведения;

- проводить внеплановую специальную оценку условий труда в порядке, установленном Федеральным законом от 28 декабря 2013 года N 426-ФЗ;

- требовать от организации, проводящей специальную оценку условий труда, документы, подтверждающие ее соответствие требованиям, установленным ст.19 Федерального закона от 28 декабря 2013 года N 426-ФЗ;

- обжаловать в порядке, установленном ст.26 Федерального закона от 28 декабря 2013 года N 426-ФЗ, действия (бездействие) организации, проводящей специальную оценку условий труда.

Отметим также, что в соответствии с Федеральным законом от 7 мая 2013 года N 95-ФЗ "О внесении изменения в ст.22 Трудового кодекса Российской Федерации" перечень прав работодателя дополнен правом создавать производственный совет, под которым понимается совещательный орган, образуемый на добровольной основе из числа работников данного работодателя, имеющих, как правило, достижения в труде, для подготовки предложений по совершенствованию производственной деятельности, отдельных производственных процессов, внедрению новой техники и новых технологий, повышению производительности труда и квалификации работников. Как отмечает С.Картошкин, производственные советы являются хорошим механизмом, инструментом для налаживания взаимопонимания, а также прямых контактов между работниками и работодателем именно по производственным вопросам.

Для сотрудников участие в деятельности такого совета позволяет напрямую общаться с работодателем, обозначать те или иные проблемные вопросы, вносить предложения по улучшению производственного процесса. Это позволяет сотрудникам почувствовать себя не просто исполнителями определенных рабочих функций, а ощутить сопричастность к управлению предприятием. Для работодателя создание производственного совета означает вовлечение работников в обсуждение производственной деятельности и в поиск наиболее эффективных и рациональных способов повышения производительности. А это позволяет сделать трудовой коллектив более сплоченным, добавляет энтузиазм в работе. Ведь сотрудники видят, что работодатель учитывает их интересы.

________________

С.Картошкин. Значение производственных советов для работодателя. "Актуальная бухгалтерия". Август, 2013 год. http://aktbuh.ru/kadry/trudovoe-pravo/novoe-v-trudovom-kodekse-proizvodstvennye-sovety.

3. Комментируемая статья перечисляет гораздо больше обязанностей работодателя, чем прав. Можно также отметить, что, по сравнению с обязанностями работников, обязанности работодателей более конкретны. Многие указанные в комментируемой статье обязанности работодателя соответствуют основным правам работников.

Первой оправданно называется обязанность соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, ЛНА, условия коллективного договора, соглашений и трудовых договоров. По сути, все остальные обязанности вытекают из указанной, поскольку соблюдение данной обязанности будет означать и соблюдение всех последующих.

Основные обязанности работодателя можно объединить в несколько групп в зависимости от того, реализацию каких прав работников они обеспечивают.

Некоторые закрепленные за работодателем обязанности вытекают из понятия трудового договора, связаны с выполнением работником возложенной на него трудовой функции и обеспечением условий труда и социально-бытового обеспечения.

Особенностью наемного труда является организационная зависимость работника от работодателя, выражающаяся в обязанности последнего предоставить работу и необходимые условия труда. Данная обязанность выражена в предоставлении работы, на которую работник свободно соглашается, в невозможности, по общему правилу, одностороннего перевода на другую работу, в оплате времени простоя работника, вызванного причинами, не связанными с виновными действиями работника и т.д.

Для того чтобы требовать от работника выполнения трудовых обязанностей, работодатель должен знакомить работников под роспись с принимаемыми ЛНА, непосредственно связанными с их трудовой деятельностью. В соответствии со ст.68 ТК РФ это нужно делать до заключения трудового договора. Затем работодатель знакомит работника с вновь принимаемыми локальными нормативными актами.

В силу специфики наемного труда именно работодатель должен предоставить работнику все необходимые для работы материалы, инструменты и т.д. По соглашению сторон в работе может быть задействовано имущество работника. В этом случае работнику выплачивается компенсация за использование, износ (амортизацию) инструмента, личного транспорта, оборудования и других технических средств и материалов, принадлежащих работнику, а также возмещаются расходы, связанные с их использованием (ст.188 ТК РФ).

Кроме того, условия труда, которые обеспечивает работодатель, должны быть безопасными и соответствовать государственным нормативным требованиям охраны труда. Невыполнение указанной обязанности позволяет работнику в соответствии со ст.219, 220, 379 ТК РФ отказаться от выполнения работы. Важной гарантией в связи с этим является сохранение заработка на период приостановки работы (ст.220 ТК РФ).

С выполнением требований по безопасности рабочего места связана обязанность обеспечивать бытовые нужды работников, связанные с исполнением ими трудовых обязанностей. Данная обязанность конкретизирована в ст.223 ТК РФ. Однако зачастую обязательства работодателя по обеспечению социально-бытовых нужд работников закреплены в коллективных договорах и соглашениях.

4. Следующие обязанности связаны с оплатой труда работников и полностью соответствуют их правам, указанным в ст.21 ТК РФ.

Необходимо обратить внимание, что Кодекс не обязывает работодателя устанавливать заработную плату в размере, обеспечивающем достойное человека существование для него самого и его семьи, и не ниже установленного федеральным законом МРОТ, что вытекает из принципов трудового права (ст.2 ТК РФ).

Обеспечение работникам равной оплаты за труд равной ценности является отражением принципа равноправия и выражено в необходимости учета при установлении размера оплаты труда квалификации работника, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда (ст.132 ТК РФ).

О выплате заработной платы в полном размере и в установленные сроки см. комментарий к ст.21.

5. Обязанность работодателя вести коллективные переговоры, а также заключать коллективный договор в порядке, установленном ТК РФ, в соответствии с комментируемой статьей одновременно является и его правом. В соответствии с ч.2 ст.36 ТК РФ представители стороны, получившие предложение о начале коллективных переговоров, обязаны вступить в переговоры. Однако если для представителей работодателя ответственности за невыполнения данной обязанности не предусмотрено, то работодатель в случае отказа от коллективных переговоров может быть привлечен к ответственности, например, в соответствии со ст.5.28 КоАП РФ за уклонение от участия в переговорах о заключении коллективного договора, соглашения либо нарушение установленного срока их заключения.

Статьями 5.29 и 5.30 КоАП РФ установлена административная ответственность и за отказ от предоставления информации, необходимой для заключения коллективного договора, соглашения, и за необоснованный отказ от заключения коллективного договора или соглашения.

Участие работников в управлении организацией является одним из важнейших прав работников, реализуемых в рамках социального партнерства. О формах участия работников в правлении организацией см. комментарий к ст.21.

6. Деятельность работодателя находится под надзором и контролем государственных органов. При выявлении нарушений со стороны работодателя, при несоблюдении им трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, контролирующий (надзирающий) орган выдает предписание, обязательное к исполнению работодателем. В частности, данная форма осуществления государственного надзора со стороны Федеральной инспекции труда предусмотрена ст.356 ТК РФ.

Аналогичные полномочия имеются и у профсоюзных органов. В соответствии со ст.370 ТК РФ профсоюзы вправе направлять работодателям представления об устранении выявленных нарушений трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, обязательные для рассмотрения.

Обязанность работодателя осуществлять обязательное социальное страхование установлена специальными федеральными законами (см. комментарий к ст.21 ТК РФ).

Обязанность возмещать вред, причиненный работникам в связи с исполнением ими трудовых обязанностей, а также компенсировать моральный вред регулируется 38 главой ТК РФ.

Работодатель исполняет и другие обязанности, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, ЛНА и трудовыми договорами.

1. Комментируемая статья посвящена общим положениям о представителях работников в социальном партнерстве.

Представителями работников в социальном партнерстве являются:

- профессиональные союзы и их объединения;

- иные профсоюзные организации, предусмотренные уставами общероссийских, межрегиональных профсоюзов;

- иные представители, избираемые работниками (см. комментарий к ст.31 ТК РФ).

Согласно ФЗ "О профсоюзах" профсоюз - это добровольное общественное объединение граждан, связанных общими производственными, профессиональными интересами по роду их деятельности, создаваемое в целях представительства и защиты их социально-трудовых прав и интересов.

При этом выделяются в зависимости от территориальной сферы деятельности общероссийские и межрегиональные профсоюзы, а также территориальные организации профсоюзов и первичные профсоюзные организации.

Общероссийский профсоюз - добровольное объединение членов профсоюза - работников одной или нескольких отраслей деятельности, связанных общими социально-трудовыми и профессиональными интересами, действующее на всей территории Российской Федерации или на территориях более половины субъектов Российской Федерации либо объединяющее не менее половины общего числа работников одной или нескольких отраслей деятельности.

Межрегиональный профсоюз - добровольное объединение членов профсоюза - работников одной или нескольких отраслей деятельности, действующее на территориях менее половины субъектов Российской Федерации.

Территориальная организация профсоюза - добровольное объединение членов первичных профсоюзных организаций одного профсоюза, действующее на территории одного субъекта Российской Федерации, либо на территориях нескольких субъектов Российской Федерации, либо на территории города или района.

Первичная профсоюзная организация - это добровольное объединение членов профсоюза, работающих, как правило, на одном предприятии, в одном учреждении, одной организации независимо от форм собственности и подчиненности, действующее на основании положения, принятого им в соответствии с уставом, или на основании общего положения о первичной профсоюзной организации соответствующего профсоюза.

Профсоюзы имеют право создавать свои объединения (ассоциации) по отраслевому, территориальному или иному учитывающему профессиональную специфику признаку:

- общероссийское объединение (ассоциация) профсоюзов - добровольное объединение общероссийских профсоюзов, территориальных объединений (ассоциаций) организаций профсоюзов, действующее на всей территории Российской Федерации или на территориях более половины субъектов Российской Федерации;

- межрегиональное объединение (ассоциация) организаций профсоюзов - добровольное объединение межрегиональных профсоюзов и (или) территориальных объединений (ассоциаций) организаций профсоюзов, действующее на территориях менее половины субъектов Российской Федерации;

- территориальное объединение (ассоциация) организаций профсоюзов - добровольное объединение организаций профсоюзов, действующее, как правило, на территории одного субъекта Российской Федерации либо на территории города или района.

Профсоюзы, их объединения (ассоциации) самостоятельно разрабатывают и утверждают свои уставы, положения о первичных профсоюзных организациях, свою структуру; образуют профсоюзные органы, организуют свою деятельность, проводят собрания, конференции, съезды и другие мероприятия.

Так, Устав Общественной организации Федерации Независимых Профсоюзов России принят Учредительным съездом профсоюзов РСФСР 23 марта 1990 года.

2. Далее в комментируемой статье определяется компетенция различных профсоюзных организаций.

Первичная профсоюзная организация и иные представители, избираемые работниками, представляют интересы работников при:

- проведении коллективных переговоров;

- заключении или изменении коллективного договора;

- осуществлении контроля за его выполнением;

- реализации права на участие в управлении организацией, рассмотрении трудовых споров работников с работодателем.

Профсоюзы, их территориальные организации, объединения профсоюзов и, соответственно, объединения территориальных организаций профсоюзов представляют интересы работников при:

- проведении коллективных переговоров;

- заключении или изменении соглашений;

- разрешении коллективных трудовых споров по поводу заключения или изменения соглашений;

- осуществлении контроля за их выполнением;

- формировании и осуществлении деятельности комиссий по регулированию социально-трудовых отношений.

Статья 5 Конвенции МОТ N 135 "О защите прав представителей работников на предприятии и предоставляемых им возможностях" (заключена в г.Женеве, 23 июня 1971 года) закрепляет положение, согласно которому в случаях, когда на одном и том же предприятии существуют как представители профсоюза, так и выборные представители, должны быть приняты соответствующие меры:

- для того, чтобы наличие выборных представителей не использовалось для подрыва позиции заинтересованных профсоюзов или их представителей;

- для того, чтобы поощрять сотрудничество по всем соответствующим вопросам между выборными представителями и заинтересованными профсоюзами и их представителями.

1. Комментируемая статья посвящена общим положениям о комиссиях по регулированию социально-трудовых отношений.

Указанные комиссии создаются на равноправной основе из наделенных необходимыми полномочиями представителей сторон.

Такие комиссии создаются для решения следующих задач:

- обеспечение регулирования социально-трудовых отношений;

- ведение коллективных переговоров;

- подготовка проектов коллективных договоров, соглашений;

- заключение коллективных договоров, соглашений;

- организация контроля за их выполнением.

На федеральном уровне образуется постоянно действующая Российская трехсторонняя комиссия по регулированию социально-трудовых отношений, деятельность которой осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 1 мая 1999 года N 92-ФЗ.

Данный федеральный закон определяет правовую основу формирования и деятельности Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Данная комиссия состоит из:

- представителей общероссийских объединений профессиональных союзов;

- общероссийских объединений работодателей;

- Правительства Российской Федерации.

Представительство общероссийских объединений профессиональных союзов, общероссийских объединений работодателей, Правительства Российской Федерации в составе сторон Российской трехсторонней комиссии определяется каждой из них самостоятельно в соответствии с законодательством Российской Федерации, регулирующим их деятельность, указанным федеральным законом и уставами соответствующих объединений.

Каждое общероссийское объединение профессиональных союзов, общероссийское объединение работодателей, зарегистрированное в установленном порядке, вправе направить одного своего представителя в состав соответствующей стороны Российской трехсторонней комиссии.

Состав представителей Правительства Российской Федерации в Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений утвержден постановлением Правительства РФ от 18 июня 2004 года N 297, согласно которому в настоящее время 29 членов Правительства РФ входят в состав указанной комиссии.

Порядок обеспечения деятельности Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений утвержден постановлением Правительства РФ от 5 ноября 1999 года N 1229. В соответствии с указанным Порядком для организационного обеспечения деятельности указанной комиссии образуется секретариат комиссии в количестве 4 единиц, включая ответственного секретаря комиссии, который обеспечивает выполнение секретариатом комиссии возложенных на него задач. Для проведения заседаний Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений и ее рабочих групп в Доме Правительства Российской Федерации в установленном порядке предоставляются соответствующие помещения. Члену данной комиссии на период осуществления его полномочий выдается удостоверение по форме, установленной в Аппарате Правительства Российской Федерации, за подписью Руководителя Аппарата Правительства Российской Федерации.

2. В субъектах Российской Федерации могут образовываться трехсторонние комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, деятельность которых осуществляется в соответствии с законами субъектов Российской Федерации.

Например, Закон Архангельской области от 30 июня 2004 года N 245-31-ОЗ "Об Архангельской областной трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений" определяет правовую основу формирования и деятельности Архангельской областной трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Данная комиссия состоит из равного числа представителей:

- профессиональных союзов;

- объединений работодателей;

- органов государственной власти Архангельской области.

Количество представителей от каждой из сторон составляет десять человек.

Аналогичными актами являются Закон Московской области от 3 декабря 1999 года N 82/99-ОЗ "О Московской областной трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений", Областной закон Ленинградской области от 22 сентября 1998 года N 34-оз "О социальном партнерстве в Ленинградской области" и принятое в соответствии с ним постановление губернатора Ленинградской области от 9 июня 2000 года N 252-пг "Об утверждении Положения о Ленинградской областной трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений", предусматривающие, что количество членов соответствующей комиссии от каждой из сторон не может превышать пятнадцати человек.

3. На территориальном уровне, то есть на уровне отдельного муниципального образования, могут образовываться трехсторонние комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, деятельность которых осуществляется в соответствии:

- законами субъектов Российской Федерации;

- положениями об этих комиссиях, утверждаемыми представительными органами местного самоуправления.

Так, Законом Алтайского края от 14 июня 2007 года N 55-ЗС "О социальном партнерстве в Алтайском крае", регулирующим отношения в области социального партнерства в Алтайском крае между работодателями и работниками, их объединениями, органами государственной власти Алтайского края и органами местного самоуправления, предусматривается образование, в том числе, территориальных трехсторонних комиссий по регулированию социально-трудовых отношений.

Решением Барнаульской городской Думы от 8 июня 2012 года N 753 утверждено Положение о городской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Согласно данному Положению городская трехсторонняя комиссия состоит из:

- представителей краевых профессиональных союзов и их объединений;

- городских объединений работодателей;

- органов местного самоуправления.

Комиссия формируется из 9 представителей от каждой из сторон.

4. На отраслевом (межотраслевом) уровне могут образовываться отраслевые (межотраслевые) комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Отраслевые (межотраслевые) комиссии могут образовываться на следующих уровнях социального партнерства:

- федеральном;

- межрегиональном;

- региональном;

- территориальном.

На локальном уровне, то есть на уровне конкретной организации, образуется комиссия:

- для ведения коллективных переговоров;

- для подготовки проекта коллективного договора;

- для заключения коллективного договора.

1. Комментируемая статья устанавливает общие положения по ведению коллективных переговоров по вопросам подготовки, заключения или изменения коллективных договоров, коллективных соглашений.

В ч.1 комментируемой статьи установлены субъекты, участвующие в ведении коллективных переговоров по подготовке, заключению или изменению коллективных договоров и коллективных соглашений, а также их общие права. Под коллективными переговорами применительно к комментируемой статье и ТК РФ в целом следует понимать устный обмен мнениями, взглядами, предложениями работников и работодателей по вопросам о подготовке, заключении или изменении коллективных договоров и коллективных соглашений. В соответствии с ч.1 комментируемой статьи в коллективных переговорах участвуют представители работников и представители работодателей (понятия представителей работников и представителей работодателей раскрываются в комментариях к ст.29 и ст.33, коллективного договора и коллективного соглашения - ст.40 и ст.45).

Подготовка коллективного договора или коллективного соглашения представляет собой совокупность действий по разработке проекта коллективного договора или коллективного соглашения с учетом замечаний и предложений представителей работников и работодателей.

Заключение коллективного договора или коллективного соглашения - действия представителей работников и работодателей по подписанию коллективного договора или соглашения и приданию им юридической силы.

Изменение коллективного договора или соглашения - внесение уточняющих положений в отдельные пункты коллективного договора или соглашения и (или) изложение их или всего коллективного договора или коллективного соглашения в новой редакции.

Основные права, которые установлены в ч.1 комментируемой статьи в отношении представителей работников и работодателей, это:

- право на участие в коллективных переговорах, то есть высказывание и направление своих замечаний и предложений по поводу подготовки, заключения, изменения коллективных договоров или коллективных соглашений;

- право на выдвижение инициативы по проведению коллективных переговоров - юридическая возможность представить предложения о подготовке, заключении, изменении коллективных договоров или коллективных соглашений и обоснование такой необходимости.

2. В ч.2 комментируемой статьи урегулированы вопросы о начале ведения коллективных переговоров. Для этого представители одной из сторон (то есть либо работники, либо работодатели) направляют другой стороне в письменной форме предложения о начале ведения коллективных переговоров. Такое предложение может быть составлено в произвольной форме на листе формата А4, в котором будет содержаться указание на необходимость проведения коллективных переговоров с целью подготовки, заключения или изменения коллективного договора, соглашения.

При этом ч.2 комментируемой статьи в отношении представителей с другой стороны, получившей такое письменное предложение, закрепляет обязанность вступить в переговоры для реализации вышеуказанных целей. Считаем, что закрепление именно обязанности по вступлению в такие переговоры не является правомерным, несмотря на то, что целью федерального законодателя является недопущение уклонения от участия и обеспечения подготовки, заключения или изменения коллективного договора, соглашения, поскольку коллективные договоры и соглашения - это правовые акты, которые также регулируют отношения между работником и работодателем. В то же время ст.21 и ст.22 ТК РФ закрепляют право работодателей и работников на ведение коллективных переговоров и заключение коллективных договоров и соглашений, а не обязанность. Кроме того, ст.9 ТК РФ предусматривает, что регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров (см. комментарий к ст.9). Таким образом, обязанности по ведению коллективных переговоров и заключение коллективных договоров и соглашений ТК РФ не предусматривает, поэтому установление именно обязанности по вступлению в коллективные переговоры противоречит иным положениям ТК РФ.

Для вступления в коллективные переговоры представителей со стороны, получившей в письменной форме предложение о начале коллективных переговоров, ч.2 комментируемой статьи устанавливает срок семь календарных дней. Таким образом, сроки для вступления в такие коллективные переговоры включают в себя как рабочие дни, так и календарные.

В то же время ч.2 комментируемой статьи определяет способ такого вступления в коллективные переговоры - направление ответа, в котором должны быть указаны представители от стороны, получившей вышеуказанное предложение, для участия в работе комиссии по ведению коллективных переговоров, а также должны быть указаны их полномочия. Таким образом, ответ, направляемый стороной, получившей предложение о начале ведения коллективных переговоров, направляется в письменной форме с указанием необходимой информации. На наш взгляд, положение ч.2 комментируемой статьи о том, что направление ответа является вступлением в коллективные переговоры, не является верным, так как, по существу, направление такого ответа является подтверждением или согласием на вступление в коллективные переговоры, поэтому с этой точки зрения и с учетом положений ч.2 комментируемой статьи в целом правильным было бы указать, что представители стороны, получившей письменное предложение о начале коллективных переговоров, дают согласие на вступление в коллективные переговоры путем направления письменного ответа с указанием представителей от стороны, получившей вышеуказанное предложение, для участия в работе комиссии по ведению коллективных переговоров, а также их полномочий.

В ч.2 комментируемой статьи также определен и момент начала ведения коллективных переговоров - это день, следующий после дня получения одной из сторон (работодателя или работника) письменного ответа на письменное предложение о начале ведения коллективных переговоров. Такая формулировка соответствует и ст.191 ГК РФ, которая определяет момент начала течения срока - следующий день после дня или события, которым определено его начало. Таким образом, в целом период согласования вопроса о начале ведения коллективных переговоров может занять до восьми календарных дней.

3. В ч.3 комментируемой статьи фактически закреплены принцип недопустимости ненадлежащего представительства при ведении коллективных переговоров, а также принцип недопустимости вмешательства в процесс ведения коллективных переговоров органов государственной власти, органов местного самоуправления, политических партий. Эти принципы проявляются в установлении запрета на представительство интересов работников при ведении коллективных переговоров, заключении коллективных договоров и соглашений:

- лицами, представляющими интересы работодателей, к числу которых могут быть отнесены, собственно представители работодателей, а также специально уполномоченные на ведение коллективных переговоров лица;

- организациями или органами, созданными либо финансируемыми работодателями. К организациям могут быть отнесены любые виды юридических лиц, если работодатель тех работников, которые участвуют в ведении коллективных переговоров и заключении коллективных договоров и соглашений, является их учредителем, либо участвует в формировании уставного (складочного) капитала, имущества таких юридических лиц. Органами, созданными или финансируемыми работодателями, могут быть любые органы управления, в том числе в организации, являющейся работодателем;

- органами исполнительной власти - органами, которые осуществляют функции исполнительной власти. В частности, к числу таких органов относятся высшее должностное лицо субъекта Российской Федерации, высший исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации, иные органы исполнительной власти. Обратим внимание на то, что ч.3 комментируемой статьи, устанавливая такой запрет, "ограничивается" только указанием на органы исполнительной власти, хотя существуют органы еще двух других ветвей власти (законодательной и судебной), поэтому с этой точки зрения более правильным было бы указать - органы государственной власти;

- органами местного самоуправления - согласно ст.2 Федерального закона от 6 октября 2003 года N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" это избираемые непосредственно населением и (или) образуемые представительным органом муниципального образования органы, наделенные собственными полномочиями по решению вопросов местного значения;

- политическими партиями - согласно ст.3 Федерального закона от 11 июля 2001 года N 95-ФЗ "О политических партиях" ими являются общественные объединения, созданные в целях участия граждан Российской Федерации в политической жизни общества посредством формирования и выражения их политической воли, участия в общественных и политических акциях, в выборах и референдумах, а также в целях представления интересов граждан в органах государственной власти и органах местного самоуправления.

При этом ч.3 комментируемой статьи предусматривает, что из вышеприведенного правила о недопустимости такого представительства ТК РФ могут устанавливаться исключения.

1. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает в отношении сторон коллективных переговоров свободу выбора вопросов регулирования социально-трудовых отношений. Это означает их право определить предметом коллективных переговоров любую сферу трудовых отношений, любой проблемный вопрос, связанный с построением трудовых отношений между работником и работодателем. При этом для обсуждения этого вопроса, поскольку такая свобода выбора распространяется на обе стороны коллективных переговоров, необходимо согласие, соответственно, обеих сторон.

2. В ч.2 комментируемой статьи закреплено право двух и более первичных профсоюзных организаций, которые объединяют более половины работников конкретного работодателя, создать единый представительный орган для ведения коллективных переговоров, разработки единого проекта коллективного договора и заключения коллективного договора. Под указанным единым представительным органом следует понимать представительный орган работников, который формируется на основе принципа пропорционального представительства, и наделен полномочиями по направлению работодателю или его представителю предложений о начале ведения коллективных переговоров. Понятие первичной профсоюзной организации закреплено в ст.3 ФЗ "О профсоюзах". Для создания единого представительного органа необходимо соблюдение двух условий:

- объединение соответствующими первичными профсоюзными организациями более половины работников конкретного работодателя. В данном случае речь идет о штатной численности работников конкретного работодателя, с учетом которой и определяется установленная доля работников такого работодателя;

- решение выборных органов указанных первичных профсоюзных организаций. В соответствии с ФЗ "О профсоюзах" профсоюзный орган представляет собой орган, образованный в соответствии с уставом профсоюза, объединения (ассоциации) профсоюзов или положением о первичной профсоюзной организации, и, в частности, включает в себя выборные коллегиальные органы первичных профсоюзных организаций, выборные коллегиальные органы профсоюзных организаций структурных подразделений организаций.

При этом ч.2 комментируемой статьи не содержит требований к форме и содержанию решения о создании единого представительного органа. Полагаем, что такое решение должно приниматься в письменной форме для того, чтобы обеспечить юридическую основу для создания указанного представительного органа.

Часть 2 комментируемой статьи содержит требование к формированию единого представительного органа - соблюдение принципа пропорционального представительства в зависимости от численности членов профсоюза. Этот принцип означает, что численность членов (работников) единого представительного органа должна учитывать численность работников соответствующего работодателя, которые, в свою очередь, являются членами первичных профсоюзных организаций. Однако непосредственно содержание принципа пропорциональности должно определяться в уставах профсоюзов.

Кроме того, ч.2 комментируемой статьи устанавливает еще одно важное требование к формированию единого представительного органа, которое заключается в том, что в состав единого представительного органа должен быть включен хотя бы один представитель от каждой первичной профсоюзной организации, которые создают этот орган. Такое требование представляется нам обоснованным, поскольку в противном случае теряется, собственно, функция представительства, если представителя представляемого нет в составе единого представительного органа.

Кроме того, ст.2 комментируемой статьи закрепляет право единого представительного органа направить предложение, указанное в ч.2 ст.36 ТК РФ, то есть о начале ведения коллективных переговоров по вопросу о подготовке, заключении или изменении коллективного договора. Сразу обратим внимание на то, что в ч.2 комментируемой статьи речь идет только о коллективном договоре, но не о коллективном соглашении, в то время как в ст.36 ТК РФ упоминается также и коллективное соглашение, поэтому, на наш взгляд, указание в ч.2 комментируемой статьи только на коллективный договор является пробелом. При этом согласно ч.2 комментируемой статьи такое предложение направляется от имени всех работников. Данное положение ч.2 комментируемой статьи следует признать целесообразным и правомерным, поскольку цель создания единого представительного органа и заключается в том, чтобы обеспечить представительство интересов всех работников конкретного работодателя через такой единый орган.

3. Часть 3 комментируемой статьи предоставляет первичной профсоюзной организации, которая объединяет более половины работников организации и индивидуального предпринимателя, право направить предложение о начале коллективных переговоров без предварительного создания единого представительного органа. Под организацией следует понимать любое юридическое лицо. Что касается индивидуальных предпринимателей, то ими являются физические лица, которые осуществляют предпринимательскую деятельность и зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке.

Для того чтобы у первичной профсоюзной организации появилось право направить вышеуказанные предложения без предварительного создания единого представительного органа необходимо соблюдение двух условий:

- первичная профсоюзная организация у конкретного работодателя (организации или индивидуального предпринимателя) должна быть одна, так как в ч.3 комментируемой статьи речь идет именно об одной первичной профсоюзной организации, объединяющей более половины работников конкретного работодателя, а не о двух и более таких первичных профсоюзных организациях;

- принятие выборным профсоюзным органом решения о направлении предложений работодателю или его представителю без предварительного создания единого представительного органа. Часть 3 комментируемой статьи не содержит каких-либо специальных требований к форме такого решения, но между тем полагаем, что для подтверждения права на направление вышеуказанных предложений без предварительного создания единого представительного органа такое решение должно быть оформлено письменно.

4. В ч.4 комментируемой статьи урегулированы вопросы наделения полномочием по направлению работодателю или представителю работодателя предложения о начале ведения коллективных переговоров в случае, если одна или несколько первичных профсоюзных организаций конкретного работодателя желают создать единый представительный орган, но при этом не объединяют более половины работников этого работодателя. В этом случае общему собранию (конференции) работников предоставляется право определить одну первичную профсоюзную организацию, которой данный представительный орган работников предоставит полномочия для направления работодателю или его представителю предложений о начале ведения коллективных переговоров. Для реализации такого права должны быть выполнены два условия:

- соответствующее решение общее собрание (конференция) работников принимает тайным голосованием. Под тайным голосованием следует понимать закрытое голосование членов общего собрания (конференции) работников, при котором решение каждого из этих членов общему собранию (конференции) работников заранее не известно;

- выборный орган определенной общим собранием (конференцией) работников профсоюзной организации должен дать согласие на направление работодателю или его представителю предложений о начале ведения коллективных переговоров. Опять же ч.3 комментируемой статьи не предъявляет каких-либо требований к форме такого согласия, но при этом полагаем, что такое согласие или несогласие может быть дано путем проставления соответствующей резолюции лица, возглавляющего выборный орган первичной профсоюзной организации, на документе, которым оформлены результаты тайного голосования (например, протоколе), о согласии или несогласии на направление вышеуказанного предложения.

Обратим внимание на то, что в случае определения первичной профсоюзной организации и наделения ее полномочиями для направления предложения о начале ведения коллективных переговоров такое предложение направляется от имени всех работников. Данная норма нам представляется обоснованной, поскольку определяется такая первичная профсоюзная организация органом, осуществляющим деятельность от имени всех работников в целом.

Часть 4 комментируемой статьи предусматривает также возможность определения иного органа и наделения его полномочиями по направлению предложений от имени всех работников о начале ведения коллективных переговоров. Как правило, таким органом является представительный орган работников; возможность его определения имеет место в том случае, когда общее собрание (конференция) не определила первичную профсоюзную организацию, которая могла бы направить вышеуказанные предложения, либо когда первичная профсоюзная организация отсутствует у данного конкретного работодателя (не создана).

Иной представитель (представительный орган) также определяется общим собранием (конференцией работников) путем тайного голосования. Следует отметить, что поскольку норма ч.4 комментируемой статьи содержит такую альтернативу, то она с точки зрения правоприменения является эффективной, так как в случае несоблюдения вышеприведенных условий предусмотрен иной альтернативный допустимый вариант поведения.

5. В ч.5 комментируемой статьи определен порядок направления работодателю или его представителю предложений о начале ведения коллективных переговоров созданными, определенными или избранными первичными профсоюзными организациями, единым представительным органом или иным представителем (представительным органом), а также закреплены обязанности перечисленных органов. В частности, они обязаны не только направить работодателю или его представителю письменное предложение о начале ведения коллективных переговоров, но также и известить о факте направления такого предложения все иные созданные у данного конкретного работодателя первичные профсоюзные организации.

Указанная норма введена федеральным законодателем, на наш взгляд, с целью обеспечения учета интересов всех работников, объединенных в первичные профсоюзные организации, а также с целью обеспечения их участия в ведении коллективных переговоров. Часть 5 комментируемой статьи устанавливает также и срок такого извещения - последующие пять рабочих дней после направления работодателю или его представителю предложения о начале ведения коллективных переговоров. С учетом положений ст.191 ГК РФ данный срок начинает течь на следующий рабочий день после дня направления работодателю или его представителю указанного предложения.

Помимо этого ст.5 комментируемой статьи за первичной профсоюзной организацией, единым представительным органом или иным представителем (представительным органом) работников закрепляет обязанность создать единый представительный орган для ведения коллективных переговоров. Однако в том случае, если изначально единый представительный орган уже создан, и им было направлено работодателю или его представителю предложение о начале ведения коллективных переговоров, такой единый представительный орган обязан включить в свой состав также и представителей иных первичных профсоюзных организаций, созданных у данного работодателя. При этом такое создание единого представительного органа для ведения коллективных переговоров или включение указанных представителей в состав имеющегося единого представительного органа возможно только с согласия первичных профсоюзных организаций, созданных у конкретного работодателя. Согласие первичных профсоюзных организаций должно быть дано в виде письменного ответа, направленного после получения извещения о направлении соответствующими субъектами (органами, представителями работников) предложения работодателю или его представителю о начале ведения коллективных переговоров.

Часть 5 комментируемой статьи также устанавливает последствия "молчания" иных первичных профсоюзных организаций или направления ими письменного отказа по поводу направления их представителей для включения в состав создаваемого единого представительного органа. В этом случае коллективные переговоры начинаются без участия представителей иных первичных профсоюзных организаций. В соответствии с ч.5 комментируемой статьи срок такого "молчания" или срок направления положительного ответа или отказа о включении представителей иных первичных профсоюзных организаций в состав единого представительного органа составляет пять рабочих дней, которые исчисляются в соответствии с описанным выше порядком.

Несмотря на это, ст.5 комментируемой статьи за первичными профсоюзными организациями, которые ответили отказом либо не направили ответ на извещение о направлении, в свою очередь, предложений о начале ведения коллективных переговоров, право направить своих представителей для включения их в состав единого представительного органа для участия в коллективных переговорах. Срок для направления таких представителей в указанном случае составляет один месяц, который исчисляется со дня начала ведения коллективных переговоров.

На наш взгляд, такой "шаг навстречу" "умолчавшим" или отказавшимся первичным профсоюзным организациям не является целесообразным, а в какой-то мере является даже ущемляющим права работников, являющихся членами первичных профсоюзных организаций, которые выступили с инициативой о проведении коллективных переговоров и дали согласие на включение своих представителей в состав единого представительного орган, поскольку отказавшиеся и (или) "умолчавшие" первичные профсоюзные организации уже выразили свое намерение и свое желание о вступлении в единый представительный орган и об участии в коллективных переговорах, поэтому предоставлять им право "передумать" и принять прямо противоположное решение, на наш взгляд, неправомерно. Кроме того, вступив в единый представительный орган, например, в конце срока, в течение которого они могут реализовать такое право (скажем, по истечении 25 дней), представители таких первичных профсоюзных организаций могут выражать мнения относительно предметов коллективных переговоров, прямо противоположные тем решениям и тем взглядам и идеям, которые в течение этого срока стороны уже приняли, сформировали, поэтому высказывание иной противоположной позиции повлечет за собой затягивание времени ведения коллективных переговоров, а также необходимость пересмотра принятых решений и сформировавшихся идей и мнений.

Помимо этого ч.5 комментируемой статьи не определяет, какое решение и какая "правовая реакция" должны быть у созданного единого представительного органа и первичных профсоюзных организаций, вступивших в ведение коллективных переговоров в ответ на решение "умолчавших" и "отказавшихся" первичных профсоюзных организаций направить по истечении месяца либо меньшего срока своих представителей в состав единого представительного органа, что, безусловно, является пробелом в правовом регулировании отношений по ведению коллективных переговоров.

Из ч.5 комментируемой статьи следует, что ведение коллективных переговоров осуществляется также таким органом, как комиссия по ведению коллективных переговоров (см. комментарий к ст.35). В случае если при ведении коллективных переговоров работников представляет единый представительный орган, члены этого органа представляют работников в комиссии по ведению коллективных переговоров.

6. Часть 6 комментируемой статьи направлена на регулирование вопросов подписания соглашений, а также на определение функций представительства профессиональных союзов при ведении коллективных переговоров.

Так, согласно ст.6 комментируемой статьи правом подписания соглашений от имени работников обладают профсоюзы (объединения профсоюзов). Определение профсоюза закреплено в ст.2 ФЗ "О профсоюзах". Профсоюзы имеют право создавать свои объединения (ассоциации) по отраслевому, территориальному или иному учитывающему профессиональную специфику признаку - общероссийские объединения (ассоциации) профсоюзов, межрегиональные объединения (ассоциации) профсоюзов, территориальные объединения (ассоциации) организаций профсоюзов. В этой связи право на ведение коллективных переговоров, подписание соглашений предоставляется профсоюзам (объединениям профсоюзов) от имени работников на следующих уровнях:

- Российская Федерация - когда речь идет о подписании генерального соглашения;

- один или нескольких субъектов Российской Федерации - при подписании межрегионального или регионального соглашения;

- отрасль - при подписании отраслевого (межотраслевого) соглашения;

- территория - при подписании территориального соглашения.

Помимо этого в ч.6 комментируемой статьи закреплен принцип равноправия, заключающийся в том, что если на одном уровне созданы более чем один профсоюз (объединение профсоюзов), то каждому из них предоставляется право на представительство работников в едином представительном органе, причем такой представительный орган формируется с учетом количества членом профсоюзов, которые он представляет. Таким образом, в ч.6 комментируемой статьи помимо принципа равноправия профсоюзов содержится также принцип пропорциональности при формировании единого представительного органа, что позволяет обеспечить учет интересов всех работников, которые являются членами профсоюзов (профсоюзных объединений). Такие принципы, в свою очередь, являются безусловной гарантией для реализации работниками своих прав и интересов при ведении коллективных переговоров и заключении соглашений.

В то же время обратим внимание, что ст.6 комментируемой статьи регулирует вопросы подписания только соглашений, не определяя порядок подписания коллективных договоров. Так как коллективный договор заключается в конкретной организации, ее филиале, представительстве или ином структурном подразделении (см. комментарий к ст.40), то, соответственно, правом подписания коллективного договора будет обладать тот профсоюз, который создан у данной организации, которая является работодателем и имеет вышеуказанные филиалы, представительства и структурные подразделения.

Вместе с тем обратим внимание на формулировку ч.6 комментируемой статьи в части, касающейся субъекта, уполномоченного на подписание соглашения. Согласно этой формулировке правом подписания соглашения обладает профсоюз в целом (объединение профсоюзов), но профсоюз - это объедение нескольких граждан, а подписывает документ, в данном случае соглашение, как правило, один человек (один гражданин), поэтому возникает закономерный вопрос: кто же в конечном итоге будет подписывать соглашение. Полагаем, что в этом случае из числа членов профсоюза должен быть избран отдельный его представитель (им может быть председатель профсоюза), который и будет уполномочен на подписание соглашения.

Кроме того, ст.6 комментируемой статьи определяет последствия ситуации, когда договоренность о создании единого представительного органа отсутствует, и способ ее разрешения. В этом случае вопрос решается принципом большинства, то есть право на ведение коллективных переговоров предоставляется тому профсоюзу (объединению профсоюзов), который объединяет наибольшее число членов профсоюза. На наш взгляд, такое решение представляется правильным, поскольку если профсоюз объединяет большинство членов, то, соответственно, и при ведении коллективных переговоров будут представлены интересы большего числа членов профсоюза.

7. В ч.7 комментируемой статьи закрепляется обязанность сторон при ведении коллективных переговоров по предоставлению друг другу информации, которая необходима для ведения коллективных переговоров. К такой информации можно отнести предложения работников по улучшению производительности труда, по изменению условий труда, в том числе повышению размера заработной платы, сведения о работниках, представление которых осуществляется с соблюдением требований ФЗ "О персональных данных".

Предоставление данной информации возможно только на основании запроса от другой стороны, который, на наш взгляд, необходимо направлять в письменной произвольной форме с четким указанием на информацию, которую необходимо представить. При этом ст.7 комментируемой статьи устанавливает срок для направления такой информации - две недели, исчисление которых начинается со дня получения данного запроса. Данный срок, на наш взгляд, является разумным, так как в течение этого времени возможно ознакомление с запросом и подготовка необходимой информации.

8. Часть 8 комментируемой статьи закрепляет обязанности сторон коллективных переговоров, которым были предоставлены сведения, необходимые для ведения коллективных переговоров, в отношении таких сведений. Прежде всего, стороны обязаны не разглашать полученные сведения, если эти сведения относятся к категории сведений, охраняемых законом. К числу такой информации, в частности, относятся сведения, составляющие государственную тайну согласно ст.5 Закона РФ "О государственной тайне", например, сведения в военной области, сведения в области экономики, науки и техники, сведения в области внешней политики и экономики. Вместе с тем возникает вопрос о правовых основаниях возможности участников (сторон) коллективных переговоров запрашивать такие сведения, даже если они необходимы для ведения коллективных переговоров. В частности, допуск к государственной тайне возможен только в порядке, предусмотренном Инструкцией о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне, утвержденной постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2010 года N 63, согласно которой допуск к государственной тайне осуществляется в соответствии с номенклатурой должностей работников, подлежащих оформлению на допуск к государственной тайне. Поэтому если у представителя соответствующей стороны нет допуска к государственной тайне, то и запрашивать сведения в этой части он не может. Таким образом, мы констатируем некоторое несоответствие норм трудового законодательства иным нормам федерального законодательства.

Также ст.8 комментируемой статьи устанавливает последствия разглашения сведений, которые были получены в результате вышеуказанных запросов и в соответствии с федеральным законодательством не могут быть разглашены:

- привлечение лица к дисциплинарной ответственности - например, увольнение согласно ст.192 ТК РФ за разглашение охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашение персональных данных другого работника;

- привлечение лица к административной ответственности - согласно ст.13.14 КоАП РФ за разглашение информации с ограниченным доступом;

- привлечение лица к гражданско-правовой ответственности, например в форме ответственности юридического лица или гражданина за вред, причиненный его работником (ст.1068 ГК РФ);

- привлечение лица к уголовной ответственности - например, по ст.283 УК РФ за разглашение государственной тайны.

9. Часть 9 комментируемой статьи содержит положение, которое носит отчасти бланкетный характер и заключается в том, что стороны уполномочены на самостоятельное определение сроков, места и порядка проведения коллективных переговоров. Часть 9 комментируемой статьи при этом не устанавливает форму такого решения, но полагаем, что в целях ускорения процедуры проведения коллективных переговоров возможно достижение устной договоренности о периоде, в течение которого будут вестись переговоры, о месте их проведения, под которым должно пониматься конкретное помещение, как правило, в пределах здания или помещения, которое занимает работодатель, и о порядке ведения таких переговоров, то есть о процедуре направления предложений, их согласования, обсуждения разногласий и т.п.

1. В комментируемой статье определены гарантии, которые предоставляются лицам, участвующим в ведении коллективных переговоров.

Согласно ч.1 комментируемой статьи лица, участвующие в ведении коллективных переговоров, а также в подготовке проекта коллективного договора, соглашения, освобождаются от основной работы. Под проектами следует понимать подготовленные сторонами примерные положения коллективного договора, соглашения, которые должны быть согласованы и подписаны сторонами коллективных переговоров с учетом замечаний и предложений каждой из сторон.

В связи с тем, что участники коллективных переговоров освобождаются от основной работы, возникает вопрос о правовых основаниях и правовой процедуре такого освобождения. Учитывая, что согласно ч.1 комментируемой статьи за указанными лицами сохраняется средний заработок, то, например, в отпуск без сохранения заработной платы на время ведения коллективных переговоров они уйти не могут, а также не могут уйти и в ежегодный оплачиваемый отпуск, так как отпуск - это время, которое работники могут использовать по своему усмотрению, а не для ведения коллективных переговоров (см. комментарий к ст.106). Поэтому наиболее правильным вариантом освобождения от основной работы будет освобождение работника только от исполнения трудовых обязанностей на время ведения коллективных переговоров. Иными словами, в этом случае для работника исполнением трудовых обязанностей будет участие в коллективных переговорах.

При этом, как уже отмечено выше, за работником, участвующим в ведении коллективных переговоров, сохраняется средний заработок, под которым исходя из ст.1.2 ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" понимается средняя сумма выплаченных в расчетном периоде заработной платы, иных выплат и вознаграждений. Срок, на который работник освобождается от основной работы, устанавливается в соглашении сторон. Форма этого соглашения не определена. Вместе с тем полагаем, что поскольку в ч.1 комментируемой статьи оговорен максимальный срок, на которой работник освобождается от основной работы, - три месяца, то соглашение должно быть заключено в письменной форме с указанием конкретного срока, который не должен превышать три месяца.

2. Часть 2 комментируемой статьи содержит бланкетную норму, согласно которой затраты, связанные с участием в коллективных переговорах, компенсируются в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашением. На наш взгляд, реализация данной нормы представляется затруднительной, поскольку нормы трудового права регулируют в части, касающейся производства выплат, только выплаты заработной платы и иных стимулирующих и компенсационных выплат, к числу которых, в частности, комментируемый закон выплаты в связи с участием в ведении коллективных переговоров, не относит.

Кроме того, ст.2 комментируемой статьи содержит еще одну норму, реализация которой, по нашему мнению, в принципе не является возможной. Заключается эта норма в том, что приглашающая сторона должна произвести оплату услуг экспертов, специалистов и посредников. Эксперт - это специалист, имеющий квалификацию в определенной области знаний, который привлекается, как правило, для проведения исследований, консультирования, дачи заключений, проведения экспертизы. Специалист - физическое лицо, которое привлекается в целях консультирования по определенному вопросу или вопросам одного определенного направления, но не для проведения экспертизы. Посредник - лицо, способствующее установлению контактов и отношений.

С учетом данного положения ч.2 комментируемой статьи представляется неопределенным вопрос о том, каким образом работники, профсоюзы, единый представительный орган будут оплачивать услуги названных субъектов, если они являются приглашающей стороной, то есть стороной, по обращению которых данные субъекты, в частности, давали консультации, выдавали заключения и проводили экспертизы. Иными словами, за счет каких средств работники, профсоюзы, единый представительный орган будут оплачивать услуги данных субъектов. Полагаем, что данная норма со стороны этих участников коллективных переговоров является нереализуемой, и поэтому она должна быть исключена.

3. Часть 3 комментируемой статьи содержит норму, которая напрямую связана с положением ч.1 комментируемой статьи, в соответствии с которым работники на период ведения коллективных переговоров освобождаются от основной работы. В связи с этим они не могут без предварительного согласия органа, уполномочившего их на представительство, быть подвергнуты дисциплинарному взысканию, переведены на другую работу или уволены по инициативе работодателя, так как собственно трудовые обязанности они в этот период не исполняют. Вместе с тем с учетом ч.3 комментируемой статьи и в соответствии со ст.192 ТК РФ установлено исключение из данного правила, заключающееся в том, что, если работник совершает проступки, за которые в соответствии с вышеуказанными нормами он может быть уволен, то, соответственно, увольнению он подлежит.

1. Часть 1 комментируемой статьи определяет понятие коллективного договора. Согласно приводимому определению коллективный договор - это, прежде всего, правовой акт, из чего следует, что это документ (оформленный в письменном виде), который содержит нормы права.

Понятие коллективного договора содержится и в международном праве. Так, в Конвенции МОТ N 98 "Относительно применения принципов права на организацию и заключение коллективных договоров" (принята в г.Женеве 1 июля 1949 года на 32-й сессии Генеральной конференции МОТ) указано, что там, где это необходимо, должны быть приняты меры, соответствующие национальным условиям, в целях поощрения и способствования полному развитию и использованию аппарата для переговоров на добровольной основе между предпринимателями или организациями предпринимателей, с одной стороны, и организациями трудящихся, с другой стороны, с целью регулирования условий труда путем заключения коллективных договоров.

Положения коллективного договора регулируют социально-трудовые отношения работников и работодателей, которыми могут быть организации или индивидуальные предприниматели (о понятии организации и индивидуального предпринимателя см. комментарий к ч.3 ст.37 ТК РФ). Социально-трудовые отношения - это отношения, связанные с установлением условий труда работникам и предоставлением им гарантий в соответствии с трудовым законодательством.

Заключается данный правовой акт в соответствии с ч.1 комментируемой статьи между работниками и работодателем в лице их представителей (о понятии представителей работников и работодателей см. комментарий к главе 4 ТК РФ).

2. Часть 2 комментируемой статьи содержит положения, которые конкретизируют нормы ст.38 ТК РФ (см. комментарий к ст.38) о возможных разногласиях в ходе ведения коллективных переговоров. Согласно ч.2 комментируемой статьи в случае, если по разногласиям (различным (несогласующимся) точкам зрения по отдельным положениям коллективного договора) не достигнута договоренность, то в этом случае коллективный договор должен быть подписан обеими сторонами по тем положениям, по которым стороны не имеют каких-либо возражений и замечаний, а по отдельным вопросам, по которым согласия не достигнуто, составляется протокол разногласий.

При этом ч.2 комментируемой статьи определяет срок подписания коллективного договора в этом случае - три месяца, которые исчисляются со дня начала введения коллективных переговоров. Это означает, что срок ведения коллективных переговоров также должен составлять не более трех месяцев.

Однако ч.2 комментируемой статьи не регулирует вопрос о том, какими должны быть действия представителей сторон в том случае, если ни по одному положению коллективного договора не будет достигнуто согласие (договоренность). Полагаем, что в этом случае сторонами может быть составлен только протокол разногласий, срок составления которого также не должен превышать трех месяцев.

3. Часть 3 комментируемой статьи определяет "дальнейшую судьбу" разногласий, возникших в ходе ведения коллективных переговоров. Имеется два варианта дальнейшего разрешения этих разногласий:

- проведение дополнительных (дальнейших) коллективных переговоров;

- разрешение разногласий в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами.

В первом случае для проведения коллективных переговоров необходимо соблюдение процедуры, предусмотренной главой 6 ТК РФ: направление предложений о начале ведения коллективных переговоров, создание единого представительного органа и т.д. А во втором случае разрешение (урегулирование) разногласий возможно путем их рассмотрения и разрешения в рамках коллективных трудовых споров (см. комментарий к главе 61).

4. В ч.4 комментируемой статьи закреплены так называемые возможные места заключения коллективных договоров:

- организация в целом - юридическое лицо (см. комментарий к ч.3 ст.37 ТК РФ);

- филиалы - согласно п.2 ст.55 ГК РФ филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства;

- представительства - в соответствии с п.1 ст.55 ГК РФ представительство - это обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту;

- иные обособленные структурные подразделения - к ним могут быть отнесены, например, отделы, управления, департаменты и т.д., иными словами, это специализирующиеся на определенных сферах деятельности организации ее подразделения.

Обратим внимание на то, что ч.4 комментируемой статьи не содержит упоминания об индивидуальных предпринимателях. Между тем, исходя из ст.37 ТК РФ и ч.1 комментируемой статьи, коллективные переговоры ведутся, а коллективный договор заключается, в том числе, и у индивидуального предпринимателя, поэтому в этом аспекте ч.4 комментируемой статьи противоречит указанным положениям ТК РФ.

5. Часть 5 комментируемой статьи регулирует порядок наделения полномочиями представителей работников и работодателей для ведения коллективных переговоров по вопросам подготовки, заключения или изменения коллективного договора в том случае, если указанные действия предполагается совершать не в организации в целом, а в обособленных подразделениях организации (филиалах и представительствах) или иных структурных подразделениях. В этом случае работодатель наделяет руководителя соответствующего структурного подразделения необходимыми полномочиями для ведения коллективных переговоров, подготовки, заключения или изменения коллективного договора. Относительно порядка наделения такими полномочиями ст.5 комментируемой статьи устанавливает отсылочную норму к ст.33 ТК РФ, однако данная статья никакой, собственно, процедуры по наделению руководителей в структурных подразделениях вышеуказанными полномочиями не содержит. В то же время в соответствии с п.3 ст.55 ГК РФ руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности, поэтому в такой доверенности могут быть также прописаны и полномочия руководителей структурных подразделений на представительство при ведении коллективных переговоров, подготовку, заключение или изменение коллективного договора.

Относительно представителей работников в таких подразделениях ст.5 комментируемой статьи также содержит отсылочную норму к ст.37 ТК РФ, согласно которой представителями работников могут быть единый представительный орган, первичная профсоюзная организация или иной представительный орган.

1. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает субъектов, определяющих содержание и структуру коллективного договора. Этими субъектами являются стороны договора, то есть работник и работодатель в лице своих представителей.

Содержание - это основные положения коллективного договора, регулирующие социально-трудовые отношения. Структура - это порядок, в соответствии с которым положения коллективного договора располагаются в нем.

Следует отметить, что Министерством труда и социального развития Российской Федерации (в настоящее время - Министерство труда и социальной защиты РФ) в соответствии с решением коллегии Минтруда России от 20 марта 2002 года разработан Макет коллективного договора (утвержден Минтрудом России 6 ноября 2003 года). Предлагаемый Макет носит рекомендательный характер для сторон, участвующих в разработке и заключении коллективного договора, а его целью является оказание содействия руководителям организаций и специалистам, профсоюзным органам при подготовке проекта коллективного договора организаций различных отраслей независимо от форм собственности и организационно-правовых форм.

2. В ч.2 комментируемой статьи определено непосредственно содержание коллективного договора, которое соответствует его структуре. При этом норма о содержании коллективного договора определена в ч.2 комментируемой статьи диспозитивно и заключается в том, что обязательства работников и работодателя по определенным вопросам могут включаться в коллективный договор. Иными словами, их включение зависит от договоренности и усмотрения сторон коллективных переговоров. Вопросы, по которым в коллективный договор могут включаться обязательства, следующие:

- форма, системы и размер оплаты труда. Имеется в виду, что все эти характеристики и особенности оплаты труда могут быть установлены в коллективном договоре помимо или в дополнение к тем формам, системе и размерам, которые установлены ТК РФ. Иными словами, коллективный договор может предусматривать конкретные дни выплаты заработной платы, конкретные стимулирующие и компенсационные выплаты, критерии, с учетом которых определяется их размер, периодичность стимулирующих и компенсационных выплаты и т.п.;

- выплата пособий и компенсаций. Коллективный договор может предусматривать особые, не ухудшающие положения работников, условия выплаты пособий и компенсаций, например, период выплаты пособия по временной нетрудоспособности за первые три дня временной нетрудоспособности за счет средств работодателя (ст.3 ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством"), или выплату дополнительных компенсаций, например, за отзыв из отпуска;

- вопросы о повышении заработной платы в зависимости от роста цен, уровня инфляции и выполнения показателей, которые установлены в коллективном договоре. Под инфляцией понимается повышение общего (среднего) уровня цен с течением времени. Она характеризуется общим индексом инфляции - индексом изменения общего (среднего) уровня цен в стране и уровнями цен на отдельные виды товаров, работ и услуг, отсчитываемыми от начального момента - момента разработки проектных материалов. Что касается выполнения показателей, установленных коллективным договором, то к ним могут быть отнесены показатели, от которых зависит осуществление стимулирующих и компенсационных выплат;

- положения, касающиеся занятости работников, - условия формирования штатной численности, внесения в штатное расписание изменений, возможности перевода работника на другую работу, перемещения. Положения, касающиеся переобучения, - условия, при которых работник направляется на повышение квалификации, профессиональную переподготовку. Положения, в которых содержатся условия высвобождения работников, - обстоятельства, являющиеся причинами сокращения штатной численности работников;

- особенности установления режима рабочего времени, условия, от которых зависит изменение режима рабочего времени, собственно режим рабочего времени, предоставление дополнительных отпусков, особый порядок их предоставления, не ухудшающий положение работников по сравнению с нормами ТК РФ, отдельные особенности предоставления отпусков, например, условия отзыва из отпуска и особенности предоставления неиспользованной части отпуска, улучшающие положения работника;

- вопросы улучшения условий охраны труда, например, предоставление дополнительных гарантий в связи с особыми условиями труда, в том числе в отношении женщин и молодых специалистов;

- положения, касающиеся соблюдения прав работников при приватизации государственного или муниципального имущества. Согласно ст.1 Федерального закона от 21 декабря 2001 года N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" под приватизацией государственного и муниципального имущества понимается возмездное отчуждение имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц.

По нашему мнению, такая норма не соответствует предмету правового регулирования трудового права в целом, так как вопросы приватизации - это вопросы, регулируемые нормами гражданского законодательства, и нормы трудового права их регулировать не могут;

- нормы об экологической безопасности. Согласно ст.1 Федерального закона от 10 января 2002 года N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды" экологическая безопасность - это состояние защищенности природной среды и жизненно важных интересов человека от возможного негативного воздействия хозяйственной и иной деятельности, чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, их последствий;

- гарантии и льготы работникам, которые совмещают работу и обучение. Полагаем, что здесь федеральный законодатель имел в виду работников, которые направлены на обучение самим работодателем или поступили самостоятельно в образовательные учреждения и успешно обучаются в этих учреждениях;

- положения, касающиеся оздоровления и отдыха работников. Эти положения могут предусматривать право работодателя направлять своих работников в определенные дни или по истечении определенного периода работы либо по своему усмотрению в лечебно-оздоровительные местности и курорты;

- положения, касающиеся предоставления питания работнику. Питание - это предоставление пищевого рациона. В коллективный договор могут включаться нормы, касающиеся предоставления такого рациона бесплатно либо с оплатой в определенном соотношении, например, с 50-процентной оплатой;

- положения о формах контроля как со стороны представителей работников, так и со стороны представителей работодателей, за выполнением положений, которые предусмотрены в коллективном договоре, об особых требованиях к порядку ведения коллективных переговоров, об особом порядке внесения изменений (положения, полностью или частично изменяющие действующие положения коллективного договора) и дополнений (новые положения коллективного договора) в коллективный договор, положения, касающиеся создания представителям работников особых условий для осуществления их деятельности (например, предоставление отдельных помещений, закрепление за ними отдельных специалистов в определенных отраслях). Кроме того, в коллективный договор могут включаться различные меры ответственности сторон за невыполнение условий коллективного договора, например, при наступлении обстоятельств, являющихся основаниями для отстранения работника от работы, - право работодателя предложить работнику работу в другой местности;

- положения, касающиеся отказа от забастовок при выполнении условий коллективного договора. Эти условия могут касаться примирительных процедур, в частности, при положительном разрешении процедур может быть предусмотрено условие об отказе от забастовок;

- иные положения, например, касающиеся особых условий труда для отдельных категорий работников, по сравнению с условиями, определенными в ТК РФ.

3. Часть 3 комментируемой статьи предусматривает возможность включения в коллективный договор положений с учетом финансово-экономического положения работодателя, которое включает в себя прибыльность и рентабельность деятельности работодателя, а также возможность получения им дополнительных источников дохода. В этом случае в коллективный договор могут быть включены положения, которые предусматривают дополнительные гарантии работникам в виде дополнительных льгот, выплат, компенсаций, например, за особые условия труда или за появление обстоятельств, не зависящих от воли сторон, влияющих на условия труда.

1. Часть 1 комментируемой статьи определяет срок действия коллективного договора и порядок вступления его в силу. Так, максимальный срок действия коллективного договора составляет три года. Это означает, что стороны при заключении коллективного договора могут установить и более короткий срок.

Относительно порядка вступления в силу коллективного договора ст.1 комментируемой статьи устанавливает два варианта:

- общий порядок вступления в силу коллективного договора - со дня его подписания сторонами. Здесь, полагаем, необходимо применить правило ст.191 ГК РФ, из которой следует, что коллективный договор должен вступить в силу на следующий день после дня его подписания;

- особый порядок - право сторон коллективного договора установить день вступления его в силу в самом коллективном договоре. Полагаем, что в таком случае правильнее говорить о возможность установления сторонами не дня вступления в силу, а порядка вступления в силу коллективного договора.

2. Часть 2 комментируемой статьи предоставляет сторонам коллективного договора право на продление срока действия коллективного договора, но не более чем на три года. Такое продление с правовой точки зрения может быть оформлено путем заключения дополнительного соглашения к коллективному договору или путем внесения в него изменений в отношении срока его действия.

Следует отметить, что коллективный договор может быть продлен и на менее длительный срок. Например, в апелляционном определении Свердловского областного суда от 7 августа 2014 года по делу N 33-10890/2014 указано, что коллективный договор был заключен на 2010-2012 годы, пролонгирован до 31 июля 2012 года, а затем до 30 сентября 2012 года, что не противоречит комментируемой норме, не оспаривается сторонами и подтверждается представленными в материалы дела копиями писем председателя первичной профсоюзной организации.

3. Часть 3 комментируемой статьи определяет действие коллективного договора по кругу лиц. Если коллективный договор заключен в организации или у индивидуального предпринимателя, то, соответственно, распространяется он только на тех работников, которые состоят в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем. Если же такой коллективный договор заключен в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, то его действие распространяется только на работников соответствующего филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации.

4. В ч.4 комментируемой статьи содержится гарантия сохранения действия коллективного договора в случае изменения наименования организации, изменения типа государственного или муниципального учреждения, реорганизации организации в форме преобразования, а также расторжения трудового договора с руководителем организации.

Изменение наименования - перемена фирменного наименования организация. Обратим внимание на то, что речь идет только о фирменном наименовании, так как перемена организационно-правовой формы предполагает реорганизацию организации в форме преобразования, отсюда следует вывод о том, что реорганизация организации в форме преобразования предполагает изменение организационно-правовой формы организации. Расторжение же трудового договора с руководителем организации предполагает прекращение трудовых отношений.

При изменении типа государственного или муниципального учреждения следует руководствоваться распоряжением Правительства РФ от 7 сентября 2010 года N 1505-р "Об утверждении методических рекомендаций по определению критериев изменения типа государственных учреждений субъектов Российской Федерации и муниципальных учреждений с учетом сферы их деятельности и рекомендаций по внесению изменений в трудовые договоры с руководителями бюджетных учреждений субъектов Российской Федерации и муниципальных бюджетных учреждений". Выделяют 3 типа таких учреждений:

- казенное учреждение, которое является государственным (муниципальным) учреждением, осуществляющим оказание государственных (муниципальных) услуг, выполнение работ и (или) исполнение государственных (муниципальных) функций в целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти (государственных органов) или органов местного самоуправления, финансовое обеспечение деятельности которого осуществляется за счет средств соответствующего бюджета на основании бюджетной сметы;

- бюджетное учреждение, которое является некоммерческой организацией, созданной Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий соответственно органов государственной власти (государственных органов) или органов местного самоуправления в сфере науки, образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах;

- автономное учреждение, которое является некоммерческой организацией, созданной Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти, полномочий органов местного самоуправления в сфере науки, образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах в случаях, установленных федеральными законами.

Положения ч.4 комментируемой статьи являются своего рода гарантией сохранения прав работников и работодателей на предусмотренные в коллективном договоре компенсации и взаимные обязательства, поскольку содержащиеся в ней юридические факты не являются основаниями для прекращения этих прав и обязательств, так как работники и работодатели при этом в соответствующих случаях не теряют своего статуса.

5. Часть 5 комментируемой статьи устанавливает срок, в течение которого коллективный договор сохраняет свое действие в случае смены формы собственности организации. Данный срок составляет три месяца со дня перехода прав собственности. При изменении формы собственности организации (например, при смене частной собственности на государственную) у работодателя (организации) изменятся также полномочия и условия для реализации положений коллективного договора. Поэтому указанный срок установлен ч.5 комментируемой статьи в целях либо заключения в течение этого срока нового коллективного договора, либо продления срока действия заключенного коллективного договора, либо принятия решения о том, что трудовые отношения в организации с новой формой собственности будут регулироваться без заключения коллективного договора.

6. Частью 6 комментируемой статьи предусмотрена гарантия сохранения срока действия коллективного договора при реорганизации организации в следующих формах:

- слияние - форма реорганизации, при которой возникает новое юридическое лицо путем объединения двух (или более) юридических лиц, которые прекращают существование;

- присоединение - форма реорганизации, при которой одно либо два или более юридических лица вливаются в состав другого юридического лица, но при этом само или сами прекращает(ют) свое существование;

- разделение - форма реорганизации, при которой одно юридическое лицо разделяется на два или более юридических лица, но оно само при этом прекращает свое существование;

- выделение - форма реорганизации, при которой из одного юридического лица выделяются два или более юридических лица, но при этом оно само не прекращает своего существования.

Действие коллективного договора сохраняется на период процедуры реорганизации, так как реорганизация организации в этот период еще не завершена, и, следовательно, статус работодателя в нереорганизованной форме сохраняется. После завершения процедуры реорганизации решается вопрос о заключении нового коллективного договора, либо продлении срока действия заключенного коллективного договора, либо о принятии решения о том, что трудовые отношения в реорганизованной организации будут регулироваться без заключения коллективного договора.

7. Часть 7 комментируемой статьи предоставляет право работникам и реорганизованной организации либо организации, у которой сменился собственник, направить предложения друг другу (соответствующей противоположной стороне) о заключении нового коллективного договора или продлении действия прежнего на срок до трех лет. Такие предложения могут быть направлены в письменной форме. Срок продления действия коллективного договора на три года связан с положениями ч.2 комментируемой статьи, согласно которой стороны имеют право продлевать действие коллективного договора на срок не более трех лет.

8. Часть 8 комментируемой статьи содержит норму, аналогичную содержащейся в ч.6, но, в отличие от нее, она касается случаев ликвидации юридических лиц. Исходя из ст.61 ГК РФ, ликвидация организации - прекращение организации (юридического лица) без перехода прав и обязанностей в порядке универсального правопреемства к другим лицам. При ликвидации организации коллективный договор сохраняет свое действие в течение всего срока проведения ликвидации, так как после ликвидации организации его действие прекратится. Согласно положениям ст.63 ГК РФ ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо прекратившим существование после внесения сведений о его прекращении в единый государственный реестр юридических лиц в порядке, установленном Федеральным законом от 8 августа 2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

1. В ч.1 комментируемой статьи содержится определение понятия "соглашение", согласно которому соглашение - это, прежде всего, правовой акт. Поскольку соглашение содержит общие принципы регулирования социально-трудовых отношений на различных уровнях, которые применяются всеми работниками и работодателями в зависимости от уровня соглашения, соглашение следует рассматривать как нормативный правовой акт. Кроме того, определение соглашения устанавливает его содержание:

- положения, которые регулируют социально-трудовые отношения, - положения, устанавливающие общие требования к труду и занятости работников, гарантии и компенсации работникам, а также иные положения, касающиеся трудовой деятельности работников и вопросов обеспечения со стороны работодателей такой деятельности;

- принципы регулирования экономических отношений, связанных с социально-трудовыми, - это могут быть положения о финансировании реализации положений соглашения за счет средств соответствующих бюджетов.

Соглашение, исходя из его определения, заключается между полномочными представителями работников и работодателей, под которыми следует понимать представителей, наделенных в соответствии с федеральным законодательством полномочиями по ведению коллективных переговоров и заключению соглашений. Таковыми, в частности, являются единый представительный орган и объединение работодателей.

Часть 1 комментируемой статьи устанавливает пять уровней заключения соглашений:

- федеральный уровень или уровень Российской Федерации, когда устанавливаются общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений, касающиеся всех без исключения работников и работодателей;

- межрегиональный уровень - уровень отдельных субъектов Российской Федерации, когда устанавливаются общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений, касающиеся работников и работодателей только отдельных субъектов Российской Федерации, на уровне которых заключено соглашение;

- региональный уровень - уровень только одного субъекта Российской Федерации - когда устанавливаются общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений, касающиеся работников и работодателей только одного субъекта Российской Федерации, на уровне которого заключено соглашение;

- отраслевой (межотраслевой) уровень - уровень конкретной отрасли (сферы деятельности), например, промышленность, сельское хозяйство, торговля и т.п., когда устанавливаются общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений, касающиеся работников и работодателей одной или нескольких отраслей деятельности;

- территориальный уровень - уровень отдельного муниципального образования, когда устанавливаются общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений, касающиеся работников и работодателей отдельного муниципального образования (либо поселения, либо муниципального района, либо городского округа).

При этом, исходя из ч.1 комментируемой статьи, соглашение может заключаться между полномочными представителями сторон в пределах их компетенции. Полагаем, что в данном случае федеральный законодатель имел в виду те пределы, которые представителям сторон предоставили, соответственно, каждая из сторон коллективных переговоров по вопросам, касающимся заключения соглашений.

2. Исходя из ч.2 комментируемой статьи, соглашение в зависимости от количества сторон, участвующих в коллективных переговорах, может быть двусторонним и трехсторонним. Двустороннее соглашение - соглашение, заключаемое только между сторонами (работниками и работодателями), трехстороннее соглашение - соглашение, которое помимо, собственно, сторон заключено также с участием представителей органов государственной власти и органов местного самоуправления, к полномочиям которых относятся вопросы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений.

Согласно ч.2 комментируемой статьи заключение таких соглашений зависит от усмотрения сторон, а точнее от их договоренности.

3. Часть 3 комментируемой статьи касается такого вида соглашений, как трехсторонние, так как предполагает обязательное участие органов государственной власти или органов местного самоуправления. Такое участие возможно в том случае, если реализация положений соглашения требует финансирования из соответствующих бюджетов, например, если в соглашении содержатся нормы о предоставлении гарантий и компенсаций работникам в денежной форме за счет средств соответствующих бюджетов. В этом случае, по нашему мнению, а также с учетом положений ч.3 комментируемой статьи стороной соглашения обязательно должны быть органы государственной власти, органы местного самоуправления, а также финансовые органы федерального, регионального или территориального (местного) уровня, в компетенцию которых входит рассмотрение вопросов о выделении денежных средств на финансирование определенных расходов либо главные распорядители бюджетных средств.

4. Часть 4 комментируемой статьи содержит классификацию соглашений в зависимости от сферы регулируемых социально-трудовых отношений:

- генеральное;

- межрегиональное;

- региональное;

- отраслевое (межотраслевое);

- территориальное;

- иные соглашения.

При этом отметим, что из ч.1 комментируемой статьи следует также, что такая классификация осуществляется не только исходя из сферы регулируемых социально-трудовых отношений, но и в зависимости от уровня, на котором заключаются такие соглашения.

Часть 5 комментируемой статьи содержит определение понятия генеральное соглашение, под которым следует понимать соглашение (правовой акт), устанавливающее общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений на федеральном уровне. Так, в 2010 году было заключено Генеральное соглашение между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством РФ. Таким образом, данное соглашение, учитывая классификацию, приводимую в комментируемой статье, является трехсторонним и генеральным. Согласно данному Генеральному соглашению стороны приняли на себя, в частности, обязательства содействовать возвращению на траекторию устойчивого экономического роста и повышению конкурентоспособности экономики. В настоящее время действует Генеральное соглашение между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством Российской Федерации на 2014-2016 годы. В качестве приоритетных целей данного Генерального соглашения названы: создание условий, содействующих формированию структурно развитой, обеспечивающей нужды страны и населения, конкурентоспособной экономики на базе рабочих мест, позволяющих использовать материальные и человеческие ресурсы эффективно с точки зрения интересов всех субъектов экономики; обеспечение нового, более высокого уровня жизни граждан Российской Федерации, прежде всего за счет кардинального повышения эффективности государственного управления и социальной ответственности всех субъектов экономики, внедрения принципов достойного труда на основе подходов Международной организации труда.

Согласно ч.6 комментируемой статьи межрегиональное соглашение - правовой акт, устанавливающий общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений и заключенный на уровне двух и более субъектов Российской Федерации. Таким образом, положения такого соглашения касаются работников и работодателей только тех субъектов Российской Федерации, представители работников и работодателей которых заключили такое соглашение.

В соответствии с ч.7 комментируемой статьи региональное соглашение - правовой акт, устанавливающий общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений на уровне субъекта Российской Федерации. Таким образом, оно распространяется только на работников и работодателей субъекта Российской Федерации, представители работников и работодателей которого заключили такое соглашение.

Согласно ч.9 комментируемой статьи отраслевое (межотраслевое) соглашение - правовой акт, устанавливающий общие условия оплаты труда, гарантии, компенсации и льготы работникам определенной отрасли (сферы) деятельности или нескольких отраслей (сфер) деятельности. Поэтому такое соглашение касается работников и работодателей определенной отрасли (сферы) деятельности, представители которых заключили это соглашение. В соответствии с ч.8 комментируемой статьи такое соглашение может заключаться на федеральном, межрегиональном, региональном, территориальном уровнях социального партнерства. В качестве примеров отраслевых соглашений можно привести Отраслевое соглашение по радиоэлектронной промышленности Российской Федерации на 2015-2017 годы (утверждено Российским профсоюзом работников радиоэлектронной промышленности, Общероссийским отраслевым объединением работодателей "Союз машиностроителей России", Минпромторгом России 29 декабря 2014 года), Отраслевое соглашение по организациям, находящимся в ведении Министерства образования и науки Российской Федерации, на 2015-2017 годы (утверждено Минобрнауки России, Профсоюзом работников народного образования и науки РФ 22 декабря 2014 года), Отраслевое соглашение по атомной энергетике, промышленности и науке на 2015-2017 годы (утверждено Общероссийским отраслевым объединением работодателей "Союз работодателей атомной промышленности, энергетики и науки России", Российским профессиональным союзом работников атомной энергетики и промышленности, Госкорпорацией "Росатом" 17 декабря 2014 года) и др.

Исходя из ч.9 комментируемой статьи территориальное соглашение - правовой акт, устанавливающий общие условия труда, гарантии, компенсации и льготы работникам на территории соответствующего муниципального образования (поселения, муниципального района, городского округа). Таким образом, его действие распространяется только на работников и работодателей конкретного муниципального образования, представители работников и работодателей которого заключили такое соглашение.

Часть 10 комментируемой статьи допускает возможность заключения иных видов соглашений, которые будут касаться только отдельных аспектов социального партнерства, то есть отдельных направлений регулирования социально-трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, например, особенности выплаты заработной платы, предоставление дополнительных отпусков помимо установленных трудовым законодательством. Данные виды соглашений могут заключаться на любом уровне социального партнерства.

В соответствии с Федеральным законом от 24 ноября 2014 года N 358-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" комментируемая статья была дополнена ч.11, которая предусматривает возможность заключения одного трехстороннего соглашениях на любом уровне социального партнерства (федеральном, межрегиональном, региональном, территориальном). Таким образом объединяется уровень социального партнерства и сфера регулируемых социально-трудовых отношений: на федеральном уровне заключается трехстороннее генеральное соглашение; на межрегиональном, региональном и территориальном - межрегиональное, региональное и территориальное соответственно.

1. В ч.1 комментируемой статьи установлен порядок определения содержания и структуры соглашения, а также отдельные положения, которые должны быть включены в содержание соглашения.

Согласно ч.1 комментируемой статьи содержание и структура соглашения определяется по договоренности между представителями сторон, что означает диспозитивность при определении вышеназванных характеристик соглашения. Полагаем, что, учитывая норму ч.1 комментируемой статьи о договоренности, структура и содержание соглашения могут быть определены и в устном порядке. Кроме того, ст.1 комментируемой статьи содержит принцип свободы при определении структуры и содержания коллективного договора, иными словами, представители сторон могут выбрать любые вопросы, которые требуют обязательного обсуждения при заключении соглашения.

Следует отметить, что 9 октября 2003 года Министерством труда и социального развития РФ (в настоящее время - Министерство труда и социальной защиты РФ) согласован Макет федерального отраслевого (межотраслевого) соглашения, который представляет собой рекомендации по подготовке соглашения. При подготовке данного Макета были проанализированы ранее заключенные соглашения, действующее законодательство, учтены предложения и замечания профсоюзов, работодателей, федеральных органов исполнительной власти. Предполагается, что при работе над соглашением представители сторон в зависимости от специфики отрасли будут сокращать и/или дополнять текст указанного Макета с учетом конкретных отраслевых особенностей.

Кроме того, согласно ч.1 комментируемой статьи соглашение в обязательном порядке должно предусматривать положения, касающиеся срока его действия и порядка осуществления контроля за его выполнением. При этом срок действия соглашения может быть установлен не более чем в три года (см. комментарий к ст.43 ТК РФ). Порядок осуществления контроля за выполнением соглашения, по нашему мнению, должен включать в себя полномочия каждой из сторон соглашения по вопросам об осуществлении контроля, процедуру осуществления контроля, меры, которые могут быть приняты в случае нарушения положений соглашения.

2. В ч.2 комментируемой статьи содержатся нормы, определяющие конкретное содержание соглашения. При этом норма о содержании соглашения носит диспозитивный характер, поскольку она предусматривает, что в соглашение могут включаться взаимные обязательства сторон. Под взаимными обязательствами следует понимать обязательства, которые предполагают встречное исполнение. Вопросы, по которым могут возникать взаимные обязательства, установленные соглашением, во многом аналогичны тем обязательствам, которые могут устанавливаться коллективным договором. Отметим некоторые из них:

- оплата труда. В этой части взаимные обязательства могут касаться вопроса начисления заработной платы, установления минимальных тарифных ставок окладов (должностных окладов), вопросов о пропорциональном соотношении размера заработной платы и размера ее условно-постоянной части, о соотношении отдельных частей заработной платы, о конкретизации составных частей заработной платы и размеров этих частей, повышения уровня заработной платы с учетом инфляции;

- подготовка и дополнительное профессиональное образование работников, в том числе в целях модернизации производства. Данное положение может предполагать обязательное направление работника на обучение в целях необходимости освоения новых технологий, нового оборудования, новых программ и т.д.;

- условия и охрана труда - например, особенности расследования несчастных случаев на производстве, особенности организации охраны труда, периодичность обучения основам охраны труда;

- развитие социального партнерства, в том числе участие работников в управлении организацией, - положения, предусматривающие обязательность проведения мероприятий по вопросам о совершенствовании социального партнерства;

- дополнительное пенсионное страхование - это могут быть положения, закрепляющие обязанность работодателей по обеспечению участия работников в программах по дополнительному пенсионному страхованию.

Помимо вышеизложенных вопросов соглашение может предусматривать и другие вопросы, определенные сторонами, например, вопросы организации досуга в определенные дни, памятные даты организации (работодателя) и т.п.

1. Часть 1 комментируемой статьи, учитывая общую теорию права о содержании нормы, состоит только из гипотезы, которая заключается в том, что проект соглашения разрабатывается в ходе ведения коллективных переговоров. Под проектом соглашения следует понимать закрепленные на бумажном носителе примерные положения соглашения, по которым в ходе ведения коллективных переговоров планируется достичь договоренности о придании им юридической силы и введении их в действие.

2. В ч.2 комментируемой статьи урегулированы вопросы заключения соглашений, которые требуют бюджетного финансирования, то есть выделения денежных средств из соответствующих бюджетов для реализации положений данного соглашения. В соответствии с БК РФ существуют бюджеты следующих видов:

- федеральный бюджет - бюджет, предназначенный для исполнения расходных обязательств Российской Федерации;

- бюджет субъекта Российской Федерации - бюджет, предназначенный для исполнения расходных обязательств субъекта Российской Федерации;

- муниципальный бюджет - бюджет, предназначенный для исполнения расходных обязательств муниципальных образований.

По общему правилу стороны заключают соглашения, а также вносят в них изменения до подготовки проекта соответствующего бюджета на финансовый год, относящийся к сроку действия соглашения. Общее правило, которое имел в виду федеральный законодатель, содержится в ст.5 БК РФ, согласно которой закон (решение) о бюджете вступает в силу с 1 января и действует по 31 декабря финансового года. В этой связи соглашение должно быть заключено или изменено до 1 января соответствующего финансового года.

БК РФ называет три вида финансового года:

- текущий финансовый год - год, в котором осуществляется исполнение бюджета, составление и рассмотрение проекта бюджета на очередной финансовый год (очередной финансовый год и плановый период);

- очередной финансовый год - год, следующий за текущим финансовым годом;

- отчетный финансовый год - год, предшествующий текущему финансовому году.

Полагаем, что в ч.2 комментируемой статьи федеральный законодатель имел в виду очередной финансовый год, так как речь идет о заключении соглашения до подготовки проекта соответствующего бюджета, а подготовка такого проекта осуществляется на очередной финансовый год.

3. В ч.3 комментируемой статьи закреплен срок заключения генерального соглашения, отраслевых (межотраслевых) соглашений - до дня внесения проекта федерального закона о федеральном бюджете на очередной финансовый год в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации (о понятии очередного финансового года см. комментарий к ч.2 комментируемой статьи). В соответствии со ст.192 БК РФ Правительство РФ вносит на рассмотрение и утверждение в Государственную Думу проект федерального закона о федеральном бюджете на очередной финансовый год и плановый период не позднее 1 октября текущего года. Таким образом, генеральное соглашение, отраслевые (межотраслевые) соглашения должны быть заключены до 1 октября текущего года.

Положения ч.4 комментируемой статьи касаются сроков заключения региональных и территориальных соглашений. Эти сроки зависят от сроков внесения проектов соответствующих бюджетов в представительные органы субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления (имеются в виду бюджеты субъектов Российской Федерации и муниципальные бюджеты). Так, например, в соответствии со ст.14 Закона Саратовской области от 16 января 2008 года N 3-ЗСО "О бюджетном процессе в Саратовской области" проект закона области об областном бюджете вносится в Саратовскую областную Думу до 20 октября текущего года.

4. В соответствии с ч.5 комментируемой статьи порядок и конкретные сроки разработки проекта соглашения и заключения соглашения определяются комиссией. Под порядком следует понимать собственно процедуру по определению содержания проекта соглашения, его составлению, согласованию и подписанию. Что касается комиссии, то ч.5 комментируемой статьи содержит лишь упоминание о ней, но не определяет ее статуса. Полагаем, что федеральный законодатель здесь имел в виду комиссию по подготовке и заключению соглашения, которая создается сторонами (работниками и работодателями), и в состав которой входят представители сторон.

Согласно ч.5 комментируемой статьи указанной комиссии предоставлено право обеспечить участие работодателей, которые не входят в состав членов объединения работодателей, ведущего коллективные переговоры по разработке проекта соглашения и заключению соглашения, в коллективных переговорах по вопросам подготовки проекта соглашения и его заключения. С этой целью данная комиссия уведомляет таких работодателей о начале ведения коллективных переговоров. Относительно данного предложения ст.5 комментируемой статьи закрепляет обязанность работодателя, который получил вышеуказанное уведомление, по информированию выборного органа первичной профсоюзной организации, объединяющей работников данного работодателя. Информирование касается факта получения такого уведомления и должно быть, на наш взгляд, осуществлено в письменной форме. Недостатком данной нормы является то, что она не определяет срока такого информирования. Полагаем, что аналогично ч.7 ст.37 ТК РФ данный срок может составлять две недели (максимально), так как информацию, необходимую для ведения коллективных переговоров, стороны предоставляют не позднее двух недель со дня получения запроса об этом. В данном же случае роль такого запроса играет уведомление.

В соответствии с Федеральным законом от 24 ноября 2014 года N 358-ФЗ ч.5 комментируемой статьи дополнена положением, предоставляющим право на участие в коллективных переговорах по заключению соглашения работодателю, не являющемуся членом объединения работодателей, ведущего коллективные переговоры. Данное право может быть реализовано путем вступления в члены этого объединения работодателей или в других формах, определенных этим объединением работодателей. Кроме того, указанным законом предусмотрена также обязанность комиссии распространить информацию о начале коллективных переговоров по заключению соглашения через средства массовой информации.

5. В частях 6 и 7 комментируемой статьи содержатся положения, аналогичные положениям ст.38 ТК РФ (см. комментарий к ст.38). Они касаются урегулирования разногласий, которые могут возникнуть в ходе ведения коллективных переговоров по отдельным положениям проекта соглашения. В этом случае согласно ч.6 комментируемой статьи стороны подписывают соглашение на тех условиях, по которым достигнута договоренность. По тем условиям, по которым возникли разногласия, стороны составляют протокол разногласий.

При этом ч.6 комментируемой статьи определяет сроки, в течение которых должно быть подписано соглашение, иными словами, сроки, в течение которых необходимо прийти к общему мнению (согласованию) хотя бы по некоторым (отдельным) положениям проекта соглашения и, соответственно, подписать его по этим положениям (условиям). Сроки эти следующие:

- три месяца со дня начала ведения коллективных переговоров по всем видам соглашений, за исключением генерального;

- шесть месяцев с момента начала ведения коллективных переговоров по вопросам подготовки проекта генерального соглашения. Обратим внимание, что срок в отношении генерального соглашения определен применительно к проекту соглашения, но не ко дню начала ведения коллективных переговоров по вопросу о его заключении. Полагаем, что такой срок связан с особым характером данного вида соглашения, поскольку оно устанавливает общие принципы регулирования социально-трудовых отношений, которые затем будут применяться при подготовке проектов и заключении иных видов соглашений, а также при регулировании социально-трудовых отношений в целом (см. комментарий к ч.5 ст.45 ТК РФ).

В соответствии с ч.7 комментируемой статьи положения соглашения, которые включены в протокол разногласий, могут быть в дальнейшем предметом рассмотрения на последующих коллективных переговорах и разрешаться в соответствии с ТК РФ и федеральным законодательством в целом. При этом возникает вопрос о том, в каком порядке данные положения будут включены в содержание соглашения (в уже подписанный документ), если по договоренность по ним будет достигнута. Полагаем, что в этом случае может быть составлено дополнительное соглашение к уже заключенному соглашению.

В соответствии с ч.8 комментируемой статьи соглашение подписывается представителями сторон. Полагаем, что здесь федеральный законодатель имел в виду представителей в виде физических лиц от единого представительного органа и объединения работодателей, которые наделены указанными представителями полномочиями в виде оформленной в соответствии с гражданским законодательством доверенности на подписание такого соглашения.

1. Комментируемая статья определяет порядок действия соглашения.

Часть 1 комментируемой статьи предусматривает два варианта вступления соглашения в силу:

- со дня подписания соглашения, из чего следует, что соглашение, учитывая положения ст.191 ГК РФ, должно вступить в силу на следующий день после дня его подписания;

- со дня, который установлен соглашением. Полагаем, что в этой части более правильным было бы указать, что соглашение вступает в силу не со дня, а в порядке, который установлен соглашением.

Частью 2 комментируемой статьи определен максимальный срок действия соглашения - три года. При этом из ч.2 комментируемой статьи следует, что этот срок может быть и менее указанного срока. Иными словами, в соглашении может быть установлен конкретный срок действия соглашения, но не более чем три года. Если же в соглашении конкретный срок его действия не установлен, то оно действует в течение трех лет.

В то же время сторонам предоставляется право продлить срок действия соглашения. Такое продление возможно только по истечении срока действия соглашения путем внесения в него изменений, в соответствии с которыми срок действия соглашения продлевается. При этом максимальный срок, на который можно продлить срок действия соглашения, составляет три года.

2. Часть 3 комментируемой статьи регулирует вопросы действия соглашения по кругу лиц. Так, соглашение действует в отношении:

- работодателей, которые являются членами объединения работодателей, которое заключило соглашение, а также являющихся членами объединений работодателей, иных некоммерческих организаций, входящих в объединение работодателей, заключившее соглашение (определение объединения работодателей содержится в ст.3 ФЗ "Об объединениях работодателей"). Помимо этого ст.3 комментируемой статьи регулирует вопрос о действии соглашения в отношении работодателей, членство которых в объединении работодателей прекращено, и работодателей, которые вступили (стали членами) в объединение работодателей.

В первом случае на работодателей, членство которых в объединении прекращено, распространяется действие соглашения лишь в части, касающейся выполнения тех обязательств, которые возникли у работодателя в период его членства в объединении, в течение которого было заключено соглашение. Во втором случае на вновь вступившего в объединение работодателя распространяются положения соглашения, которое было подписано объединением работодателей, в которое он вступил. Такое положение трудового законодательства нам представляется обоснованным, так как оно является своего рода гарантией исполнения работодателями обязательств, в том числе перед работниками, которые установлены соглашением;

- работодателей, которые не являются членами объединения работодателей, но при этом уполномочили объединение работодателей участвовать от их имени в коллективных переговорах и заключать коллективные соглашения. Следует при этом учитывать, что работодатели могут уполномочить только то объединение работодателей, которое заключило соглашение. В то же время данная норма не определяет способ такого уполномочия, что является, в свою очередь, пробелом трудового законодательства. Полагаем, что такое уполномочие может выражаться путем оформления доверенности от каждого работодателя (физического лица (индивидуального предпринимателя) или юридического лица) в отношении того объединения работодателей, которое ведет коллективные переговоры;

- органов государственной власти и органов местного самоуправления (см. комментарий к ст.36 ТК РФ). На указанные органы действие соглашения распространяется только в части, касающейся их деятельности и тех полномочий, которые они осуществляют в рамках регулирования трудовых отношений. Например, Федеральная служба по труду и занятости в лице своих территориальных органов (государственных инспекций труда) осуществляет полномочия по осуществлению федерального государственного надзора за соблюдением требований, направленных на реализацию прав работников на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, а также порядка назначения, исчисления и выплаты пособий по временной нетрудоспособности за счет средств работодателей.

3. Согласно ч.4 комментируемой статьи действие соглашения распространяется также и на государственные органы, органы местного самоуправления, государственные или муниципальные учреждения, государственные или муниципальные унитарные предприятия, которые как юридические лица являются работодателями.

Под государственными органами и органами местного самоуправления следует понимать органы власти (законодательной, исполнительной и судебной), действующие на федеральном, региональном или местном уровне.

Государственные и муниципальные учреждения в соответствии со ст.123.21 ГК РФ представляют собой унитарные некоммерческие организации, созданные соответственно Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации, муниципальным образованием для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера.

Согласно ст.113 ГК РФ государственные и муниципальные унитарные предприятия являются коммерческими организациями, не наделенными правом собственности на закрепленное за ними собственником имущество. Имущество государственного или муниципального унитарного предприятия находится в государственной или муниципальной собственности и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

Деятельность таких организаций финансируется за счет средств соответствующего бюджета (федерального, бюджета субъекта Российской Федерации или муниципального бюджета).

При этом действие соглашения распространяется на названных работодателей только в том случае, когда от их имени такие соглашения заключили соответствующие органы власти, то есть органы, которые являются учредителями соответствующего учреждения или иной организации.

Такие особенности обусловлены тем, что, с одной стороны, учреждения и иные подобные организации являются самостоятельными работодателями (юридическими лицами), а с другой, - их деятельность финансируется за счет средств соответствующих бюджетов, поэтому заключать какие-либо соглашения, в том числе предполагающие исполнение финансовых обязательств такими работодателями, могут только органы власти, которые обеспечивают такое финансирование.

4. Часть 5 комментируемой статьи регулирует вопрос о действии соглашения в отношении работников. Соглашение распространяет свое действие на всех работников, которые состоят в трудовых отношениях с работодателями, на которых также распространяется действие соглашения в соответствии с ч.3 и ч.4 комментируемой статьи. Данная норма направлена на взаимное обеспечение реализации тех прав и обязательств, которые закреплены в соглашении, так как распространяется оно, как указано выше, на определенный круг работодателей и работников, которые состоят именно с этими работодателями в трудовых отношениях (заключили с ними трудовые договоры).

Например, апелляционным определением Архангельского областного суда от 1 сентября 2014 года по делу N 33-4293/2014 установлено, что исковые требования о взыскании недоначисленной и невыплаченной заработной платы, возложении на ответчиков обязанности выплачивать заработную плату из расчета тарифной ставки удовлетворены правомерно, так как в спорный период заработная плата истцу начислялась исходя из часовой ставки, но без учета тарифных разрядов и тарифных коэффициентов, установленных отраслевым соглашением.

В ч.6 комментируемой статьи реализован так называемый принцип наибольшего благоприятствования для работников. Он заключается в том, что если в отношении работников одновременно действует несколько соглашений, то применяется соглашение, которое содержит наиболее благоприятные условия для работников. Обратим внимание на то, что ч.6 комментируемой статьи говорит именно о применении условий соглашения. Это означает, что условия, определенные иными соглашениями, тоже действуют и имеют юридическую силу, но применяются только положения тех соглашений, которые определяют условия труда работников (гарантии, льготы, особый порядок регулирования трудовых отношений) наиболее благоприятные для них.

При этом ч.6 комментируемой статьи не содержит механизма определения наиболее благоприятных условий для работников. Полагаем, что они должны определяться исходя из общей обстановки, из которой явствует такое благоприятствование, а также с учетом мнения работников.

В соответствии с Федеральным законом от 24 ноября 2014 года N 358-ФЗ комментируемая статья была дополнена ч.7, которая предусматривает возможность временного приостановления действия отдельных положений соглашения. Такое приостановление возможно при соблюдении следующих условий:

- невозможность реализации по причинам экономического, технологического, организационного характера отдельных положений соглашения;

- письменное обращение работодателя и выборного органа первичной профсоюзной организации или иного представителя (представительного органа) к сторонам соглашения с мотивированным предложением о временном приостановлении действия отдельных положений соглашения;

- принятие сторонами соглашения решения о временном приостановлении действия отдельных положений соглашения после рассмотрения указанного обращения.

Однако законодатель не устанавливает конкретных сроков и порядка рассмотрения обращения работодателя и принятия соответствующего решения. Полагаем, что регулирование этих вопросов остается на усмотрение сторон соглашения и может быть в нем отражено. Например, п.5 Соглашения о порядке, условиях и продлении срока действия Отраслевого тарифного соглашения в электроэнергетике Российской Федерации на 2013-2015 годы на период 2016-2018 годов (утверждено Общероссийским отраслевым объединением работодателей электроэнергетики, Общественным объединением "Всероссийский Электропрофсоюз" 22 декабря 2014 года) предусмотрен следующий порядок реализации положений ч.7 комментируемой статьи. В случае невозможности реализации по причинам экономического, технологического, организационного характера отдельных положений Отраслевого тарифного соглашения в электроэнергетике Российской Федерации на 2013-2015 годы на период 2016-2018 годов (далее - Отраслевое Соглашение), работодатель и выборный орган первичной профсоюзной организации Общественного объединения "Всероссийский Электропрофсоюз" (далее - ВЭП) вправе совместно обратиться в письменной форме в Комиссию по вопросам регулирования социально-трудовых отношений в электроэнергетике, созданную на паритетной основе Общероссийским отраслевым объединением работодателей электроэнергетики (далее - Объединение РаЭл) и ВЭП (далее - Комиссия), с мотивированным предложением о временном приостановлении действия отдельных положений Отраслевого Соглашения в отношении данного работодателя. В случае поступления совместного обращения полномочных представителей сторон социального партнерства Организации - участницы Отраслевого Соглашения Комиссия обязана принять соответствующее решение в течение 30 календарных дней с момента поступления совместного обращения. В решении Комиссии указываются: конкретные пункты Отраслевого Соглашения, в отношении которых принято решение о приостановке действия; причины данного решения; срок, в течение которого будет действовать данное решение. В течение 5 календарных дней с момента принятия такого решения Объединение РаЭл направляет соответствующую информацию в адрес сторон социального партнерства Организации, а также в адрес Федеральной службы по труду и занятости.

5. Часть 8 комментируемой статьи предоставляет Министерству труда и социальной защиты РФ право предложить работодателям, которые не участвовали в заключении отраслевого соглашения, а также в ведении коллективных переговоров, присоединиться к такому соглашению. Такое право Министерство труда и социальной защиты Российской Федерации может реализовать при соблюдении двух условий:

- наличие предложения сторон заключенного на федеральном уровне отраслевого соглашения. Часть 8 комментируемой статьи не раскрывает форму и порядок направления такого предложения, но, полагаем, что оно должно быть направлено в письменной форме и подписано уполномоченным представителем соответствующей стороны;

- опубликование отраслевого соглашения, заключенного на федеральном уровне.

Отношение к вышеприведенной норме ч.8 комментируемой статьи может быть двояким. С одной стороны, Министерство труда и социальной защиты РФ призывает всех работодателей присоединиться к заключенному соглашению, чтобы обеспечить возможность применения к работникам условий заключенного на федеральном уровне отраслевого соглашения. С другой стороны, работодатели, отказавшиеся участвовать в заключении такого соглашения, уже выразили тем самым свою волю и желание.

Предложение Министерства труда и социальной защиты РФ о присоединении к соглашению согласно ч.8 комментируемой статьи должно быть официально опубликовано и содержать сведения о регистрации заключенного на федеральном уровне отраслевого соглашения и об источнике его опубликования. Данная норма предусмотрена с той целью, чтобы обеспечить работодателям, не заключившим такое соглашение, возможность ознакомиться с его условиями и принять решение о присоединении к нему или об отказе в таком присоединении.

6. Часть 9 комментируемой статьи содержит норму, которая на наш взгляд, носит принудительный характер. Суть этой нормы в том, что заключенное на федеральном уровне отраслевое соглашение считается распространенным, в том числе, и на работодателей, которые не участвовали в ведении коллективных переговоров и не заключали это соглашение, в том случае, если они в течение 30 календарных дней со дня официального опубликования предложения Министерства труда и социальной защиты РФ о присоединении к такому соглашению не направят в указанное Министерство мотивированный письменный отказ о присоединении к такому соглашению. Мотивированный письменный отказ - это документ, составленный работодателями, в котором содержатся сведения об отказе в присоединении к отраслевому соглашению, заключенному на федеральном уровне, с указанием причин такого отказа.

Недостаток нормы ч.9 комментируемой статьи заключается в том, что тридцатидневный срок может оказаться недостаточным для проведения работодателями консультаций с выборным органом первичной профсоюзной организации, что требуется в соответствии с ч.9 комментируемой статьи. Другой недостаток - это момент распространения действия соглашения на таких работодателей - день официального опубликования предложения Министерства труда и социальной защиты РФ о присоединении к этому соглашению. В этом случае работодателю придется применить обратную силу к условиям такого соглашения, что может быть не всегда возможно с учетом финансово-экономического положения работодателя.

Помимо этого ч.9 комментируемой статьи также устанавливает требование о том, что к мотивированному письменному отказу должен быть представлен протокол консультаций работодателя с выборным органом первичной профсоюзной организации, объединяющей работников данного работодателя. Такой протокол, учитывая требования ч.9 комментируемой статьи, должен представлять собой письменный документ, в котором содержатся сведения о поэтапном проведении консультаций по поводу присоединения к заключенному на федеральном уровне отраслевому соглашению между работодателями, не участвовавшими в заключении такого соглашения, и выборными органами первичных профсоюзных организаций, объединяющих работников этих работодателей.

В целом, как отмечено Лушниковой М.В., введение в ТК РФ добровольной процедуры присоединения к коллективному соглашению и принудительного порядка распространения коллективного соглашения по решению министра здравоохранения и социального развития отвечает интересам всех социальных партнеров. В интересах государства обеспечивается стабильность социально-трудовых отношений. В интересах работников осуществляется распространение действия наиболее благоприятных для них условий соглашения. Работодатели получают преимущества по выравниванию условий труда и затрат на рабочую силу, что служит и выравниванию условий конкурентной борьбы в предпринимательской сфере.

________________

Лушникова М.В. Минимальный размер оплаты труда как государственная гарантия трудовых прав // Трудовое право в России и за рубежом. 2010. N 4. С.36.

9. Часть 10 комментируемой статьи аналогично ч.9 содержит норму, которая имеет принудительный характер, так как обязывает работодателя участвовать в консультациях по вопросу о присоединении к отраслевому оглашению, заключенному на федеральном уровне.

В соответствии с ч.10 комментируемой статьи Министерство труда и социальной защиты РФ в случае отказа работодателя, не участвовавшего в ведении коллективных переговоров и заключении соглашения, присоединиться к такому соглашению имеет право пригласить такого работодателя и выборный орган первичной профсоюзной организации, объединяющей работников данного работодателя, участвовать в проведении консультаций. В таких консультациях согласно ч.10 комментируемой статьи участвуют представители сторон, заключивших соглашение. Полагаем, что цель требования об участии таких представителей заключается в том, чтобы предоставить (разъяснить) работодателям, не участвовавшим в заключении соглашения, необходимую информацию, консультацию и убедить их в необходимости присоединения к отраслевому соглашению, заключенному на федеральном уровне.

При этом ч.10 комментируемой статьи предусматривает в отношении вышеуказанных работодателей и представителей сторон соглашения обязанность по участию в таких консультациях. По нашему мнению, данное требование является излишним, так как оно в некоторой степени посягает на волеизъявление работодателей, отказавшихся от участия в ведении коллективных переговоров и заключении соглашения. Иными словами, такие работодатели, отказавшись от участия в ведении коллективных переговоров, свою волю на заключение соглашения уже высказали.

10. Часть 11 комментируемой статьи содержит бланкетную норму относительно порядка опубликования заключенных на федеральном уровне отраслевых соглашений и предложения о присоединении к соглашению. Такой порядок устанавливается Министерством труда и социальной защиты РФ. В настоящее время действует утвержденный приказом Минздравсоцразвития РФ от 12 апреля 2007 года N 260 Порядок опубликования заключенных на федеральном уровне отраслевых соглашений и предложения о присоединении к соглашению, которым утверждена форма предложения работодателям о присоединении к соглашению, и из которого следует, что соглашения, заключенные на федеральном уровне, публикуются, в частности, на официальном сайте Минздравсоцразвития РФ. В связи с перераспределением полномочий в структуре федеральных органов исполнительной власти полагаем, что в настоящее время такие соглашения должны публиковаться на официальном сайте Министерства труда и социальной защиты РФ.

Говоря о содержании комментируемой статьи в целом, отметим, что существенным ее недостатком, на наш взгляд, является то, что ее название не соответствует содержанию, поскольку из названия следует, что речь в статье должна идти только о действии соглашения. Между тем комментируемая статья регулирует также вопросы и присоединения работодателей, отказавшихся от заключения соглашения, к такому соглашению, что не относится к вопросам о его действии.

1. Комментируемая статья направлена на регулирование регистрации коллективных договоров и соглашений.

Из ч.1 комментируемой статьи следует, что регистрация коллективного договора и соглашения является уведомительной. Под уведомительной регистрацией, исходя из положений ч.1 комментируемой статьи, следует понимать направление работодателем, представителем работодателя (работодателей) в соответствующий орган по труду заключенных коллективного договора или соглашения с основной целью информирования указанного органа о факте заключения коллективного договора или соглашения. Срок направления документов для такой регистрации составляет семь дней. Обратим внимание на то, что федеральный законодатель в этой части устанавливает срок в календарных днях, а не в рабочих, что требует от работодателя, представителей работодателя (работодателей) определенной оперативности в направлении заключенного коллективного договора или соглашения на уведомительную регистрацию.

Часть 1 комментируемой статьи определяет виды органов по труду, которые осуществляют регистрацию коллективного договора или соглашения в зависимости от их видов. Так, согласно ч.1 комментируемой статьи отраслевые (межотраслевые) соглашения, заключенные на федеральном уровне социального партнерства, межрегиональные соглашения регистрируются Федеральной службой по труду и занятости. Административный регламент предоставления Федеральной службой по труду и занятости государственной услуги по уведомительной регистрации отраслевых (межотраслевых) соглашений, заключенных на федеральном уровне социального партнерства, межрегиональных соглашений утвержден приказом Минтруда России от 12 сентября 2014 года N 636н. Данный документ определяет сроки и последовательность административных процедур (действий) Роструда при уведомительной регистрации соглашений.

Коллективные договоры, региональные и территориальные соглашения регистрируются соответствующими органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Так, например, проведение уведомительной регистрации региональных соглашений, территориальных соглашений и коллективных договоров в соответствии с Положением о Министерстве занятости, труда и миграции Саратовской области, утвержденным постановлением Правительства Саратовской области от 29 ноября 2007 года N 420-п, отнесено к компетенции, соответственно, Министерства занятости, труда и миграции Саратовской области.

В соответствии с ч.1 комментируемой статьи допускается наделение органов местного самоуправления полномочиями по регистрации коллективных договоров и территориальных соглашений на основании законов субъектов Российской Федерации. Так, согласно ст.18 Закона Калужской области от 14 ноября 2000 года N 62-ОЗ "О социальном партнерстве в Калужской области" коллективные договоры, областное трехстороннее соглашение, областные отраслевые (межотраслевые) тарифные, территориальные, иные соглашения, а также изменения и дополнения к ним регистрируются органом исполнительной власти области в сфере охраны труда и соответствующими органами в сфере охраны труда муниципальных образований области в порядке, установленном действующим законодательством.

2. В ч.2 комментируемой статьи закреплен принцип независимости вступления коллективного договора или соглашения в силу. Эта норма напрямую связана с положениями ст.43 и ст.48 ТК РФ о вступлении коллективного договора и соглашения в силу со дня подписания, а не со дня уведомительной регистрации. При этом обязанность работодателя, представителя работодателя (работодателей) по направлению документов на такую регистрацию не снимается.

В ч.3 комментируемой статьи закрепляются обязанности уполномоченного органа по труду по выявлению в направленных им коллективном договоре, соглашении норм, которые ухудшают положения работников по сравнению с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Это могут быть, например, нормы, устанавливающие, что заработная плата выплачивается один раз в месяц в нарушение требования ст.136 ТК РФ. В этом случае орган по труду сообщает о выявленных фактах представителям сторон, подписавшим коллективный договор, соглашение, а также в соответствующую государственную инспекцию труда. Между тем ст.3 комментируемой статьи не содержит способа такого сообщения, полагаем, что оно должно осуществляться с обязательным соблюдением письменной формы. Практически такое сообщение может быть оформлено на бланке письма соответствующего органа по труду.

При этом согласно ч.3 комментируемой статьи соответствующий орган по труду выявляет последствия наличия в коллективном договоре или соглашении условий, ухудшающих положение положения работников по сравнению с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Такие условия коллективного договора или соглашения не подлежат применению, то есть являются недействующими. Полагаем, что в этой связи со стороны представителей сторон, заключивших такие коллективный договор и соглашение, было бы правильным исключить эти условия, то есть внести в коллективный договор или соглашение изменения.

Однако в ряде случаев работникам приходится отстаивать свои права в судебном порядке. Например, апелляционным определением Верховного суда Республики Коми от 16 июня 2014 года N 33-2788/2014 установлено, что исковые требования об устранении нарушений трудовых прав удовлетворены правомерно, так как указание в коллективном договоре о порядке выплаты компенсации при наличии заявлений от всех работников ухудшает положение работников общества и противоречит положениям трудового законодательства.

1. Комментируемая статья направлена на регулирование вопросов контроля за выполнением коллективного договора, соглашения.

Часть 1 комментируемой статьи определяет субъекты контроля за выполнением коллективного договора, соглашения, которыми являются:

- стороны социального партнерства (работники, работодатели, органы государственной власти, органы местного самоуправления);

- представители сторон социального партнерства;

- соответствующие органы по труду.

Стороны социального партнерства и их представители могут осуществлять контроль за выполнением коллективного договора, соглашения путем направления различных запросов, периодического проведения мероприятий в рамках полномочий, которые им предоставлены коллективным договором или соглашением.

2. Часть 2 комментируемой статьи закрепляет обязанности сторон, связанные с проведением такого контроля. Эти обязанности заключаются в предоставлении друг другу необходимой информации для проведения контроля. Это, например, может быть информация о начислении заработной платы, о направлении отдельных категорий работников в оздоровительные местности и курорты и т.д. Такая информация предоставляется на основании соответствующих запросов, которые юридически, по нашему мнению, могут быть оформлены произвольно, но в письменной форме. Такая информация, исходя из ч.1 комментируемой статьи, может быть предоставлена в срок до 1 месяца. Безусловно, возникает вопрос о порядке исчисления данного месяца. Полагаем, что в целях такого исчисления сторона, получившая запрос, должна поставить на нем отметку о дате принятия, а на следующий день после этой даты, учитывая положения ст.191 ГК РФ, начнется течение месячного срока.

1. В комментируемой статье закреплены формы участия работников в управлении организацией. Основными формами являются:

- учет мнения представительного органа работников в случаях, предусмотренных ТК РФ, коллективным договором, соглашениями. Учет мнения сложно выразить в какой-либо конкретной форме. Данная форма, по нашему мнению, носит абстрактный характер и юридически может выражаться только в виде принятия во внимание того или иного мнения представительного органа работников по конкретному вопросу;

- проведение представительным органом работников консультаций с работодателем по вопросам принятия ЛНА - данная форма выражается в виде устных предложений и замечаний путем обмена между представительными органами работников и работодателя по вопросам о включении в ЛНА тех или иных положений;

- получение от работодателя информации по вопросам, непосредственно затрагивающим интересы работников, - данная форма может быть реализована путем направления работодателю запроса по тому или иному аспекту регулирования трудовых отношений;

- обсуждение с работодателем вопросов о работе организации, внесение предложений по ее совершенствованию - эта форма, на наш взгляд, может быть выражена как в устном, так и в письменном виде путем высказывания предложений по улучшению условий труда либо направления таких предложений в письменной форме;

- обсуждение представительным органом работников планов социально-экономического развития организации. Под планами социально-экономического развития организации следует понимать совокупность перспектив развития организации с учетом, в свою очередь, развития экономики страны. Такое обсуждение также возможно как в устной, так и в письменной форме путем обмена мнениями и взглядами относительно тех или иных перспектив;

- участие в разработке и принятии коллективных договоров. Порядок реализации данной формы установлен главой 7 ТК РФ;

- иные формы, определенные ТК РФ, иными федеральными законами, учредительными документами организации, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

2. Часть 2 комментируемой статьи закрепляет право работников на получение от работодателя информации, касающейся условий труда, требований к работникам и перспектив развития организации. Эта информация касается следующих вопросов:

- реорганизация или ликвидация организации. Реорганизация юридического лица может быть произведена в форме слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования. Основные положения о реорганизации юридического лица содержатся в ст.57 ГК РФ. Ликвидация юридического лица производится в соответствии с положениями ст.61 ГК РФ и влечет его прекращение без перехода в порядке универсального правопреемства его прав и обязанностей к другим лицам;

- введение технологических изменений, влекущих за собой изменение условий труда работников;

- подготовка и дополнительное профессиональное образование работников. Согласно ст.76 ФЗ "Об образовании в РФ" дополнительное профессиональное образование направлено на удовлетворение образовательных и профессиональных потребностей, профессиональное развитие человека, обеспечение соответствия его квалификации меняющимся условиям профессиональной деятельности и социальной среды. Особенностям подготовки и дополнительного профессионального образования работников посвящен раздел IX ТК РФ;

- другие вопросы, предусмотренные ТК РФ, иными федеральными законами, учредительными документами организации, коллективным договором, соглашениями.

3. Часть 3 комментируемой статьи закрепляет право представителей работников вносить по вопросам, указанным в ч.2 комментируемой статьи, предложения и участвовать в заседаниях указанных органов при их рассмотрении. Эти предложения с целью рассмотрения должны быть направлены, на наш взгляд, в письменной форме с одновременными предложениями по решению этих вопросов. Заседание по решению этих вопросов представляет собой организационное мероприятие, на котором рассматриваются представленные представителями работников предложения.

Указанные предложения выносятся на рассмотрение органов управления организацией, например, Совета директоров или Общего собрания.

1. В целях правильного применения норм трудового законодательства на практике необходимо выделить основные признаки трудового договора:

- во-первых, в соответствии с трудовым договором работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, а работник в свою очередь обязуется ее выполнять.

В письме Роструда от 31 октября 2007 года N 4412-6 "О порядке внесения изменений в должностные инструкции работников" указано, что трудовая функция работника должна быть определена в должностной инструкции работника. Несмотря на то, что в ТК РФ не содержится упоминания о должностной инструкции, она является важным документом, содержащим сведения не только о трудовой функции работника, круге его должностных обязанностей, пределах ответственности, но и о квалификационных требованиях, предъявляемых к занимаемой должности;

- во-вторых, работник исполняет свои обязанности по трудовому договору исключительно лично;

- в-третьих, выполнение работы по трудовому договору осуществляется с соблюдением правил внутреннего трудового распорядка, действующих у работодателя;

- в-четвертых, в соответствии с трудовым договором работодатель обязан своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, правила выплаты которой также предусмотрены трудовым законодательством.

Именно указанные признаки отличают трудовой договор от иных соглашений по поводу выполнения работ, оказания услуг.

Как отмечено Конституционным Судом РФ, заключив трудовой договор с работодателем, физическое лицо приобретает правовой статус работника, содержание которого определяется положениями ст.37 Конституции РФ и охватывает в числе прочего ряд закрепленных данной статьей трудовых и социальных прав и гарантий, сопутствующих трудовым правоотношениям либо вытекающих из них. К их числу относятся права на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности гигиены, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом МРОТ, на защиту от безработицы, на индивидуальные и коллективные трудовые споры, включая право на забастовку, а также право на отдых и гарантии установленных федеральным законом продолжительности рабочего времени, выходных и праздничных дней, оплачиваемого ежегодного отпуска (ст.37, ч.ч.3, 4 и 5 Конституции РФ). Кроме того, лицо, работающее по трудовому договору, имеет право на охрану труда, в том числе на основе обязательного социального страхования (ст.7, ст.2 Конституции РФ).

Лицо же, заключившее гражданско-правовой договор о выполнении работ или оказании услуг, не наделено перечисленными конституционными правами и не пользуется гарантиями, предоставляемыми работнику в соответствии с законодательством о труде и об обязательном социальном страховании (см. определение КС РФ от 19 мая 2009 года N 597-О-О).

В целях защиты прав граждан и предотвращения злоупотреблений со стороны работодателей ст.15 ТК РФ устанавливает запрет на заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем. А ст.19.1 ТК РФ устанавливает особенности и порядок признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями.

Следует также отметить, что в соответствии с Федеральным законом от 5 мая 2014 года N 116-ФЗ с 1 января 2016 года ч.1 комментируемой статьи будет дополнена положением о том, что трудовая функция в соответствии с трудовым договором исполняется работником в интересах, под управлением и контролем работодателя.

2. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник. Работодателем является физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры. Работник - физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем (более подробно определения понятий "работодатель" и "работник" рассматривается в комментарии к ст.20).

Статьей 63 ТК РФ предусмотрен возраст, с которого допускается заключение трудового договора:

- по общему правилу заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста шестнадцати лет;

в отдельных случаях трудовой договор может быть заключен с лицом, не достигшим указанного возраста. Например, с согласия одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с лицом, получающим общее образование и достигшим возраста четырнадцати лет, для выполнения в свободное от получения образования время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и без ущерба для освоения образовательной программы (ст.63 ТК РФ).

Стороны трудового договора равноправны. Заключая договор, они одинаково равны выбирать себе другую сторону договора и равно несут по нему взаимные обязанности.

Содержание трудового договора составляют обязательные и дополнительные условия, перечень которых приведен в ст.57 ТК РФ.

1. Законодательно установлено, что в трудовом договоре указываются следующие реквизиты: сведения о месте и дате его заключения; сторонах трудовых отношений, в частности, фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя, сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя-физического лица, идентификационный номер налогоплательщика, сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями.

Далее в комментируемой статье указаны условия, включение которых в трудовой договор обязательно, а также дополнительные условия, которые могут быть в нем предусмотрены.

Вместе с тем, в содержание трудового договора по соглашению сторон могут быть включены права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, ЛНА, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений.

2. Рассмотрим условия труда, которые в обязательном порядке включаются в трудовой договор.

- К обязательным условиям трудового договора относится, во-первых, место работы.

Понятие места работы в трудовом законодательстве не содержится, однако его следует отличать от понятия рабочего места, которое определено в ст.209 ТК РФ как место, где работник должен находиться, или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой, и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя. Место работы - понятие более широкое, которое означает организацию, учреждение, в которых, возможно, у работника несколько рабочих мест.

Законом также предусмотрено, что в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, в трудовом договоре обязательно указывается место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения.

- Далее, обязательным в трудовом договоре является указание трудовой функции работника.

При этом в случае, если с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках или соответствующим положениям профессиональных стандартов.

В этих целях Институтом труда был разработан и постановлением Минтруда России от 21 августа 1998 года N 37 утвержден Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих.

Справочник содержит квалификационные характеристики должностей служащих. В нем также указано, что каждая квалификационная характеристика является нормативным документом, определяющим трудовую функцию работника и регламентирующим ее содержание. На основе квалификационных характеристик разрабатываются должностные инструкции для конкретных работников, при составлении которых уточняются обязанности, предусмотренные в характеристиках, с учетом особенностей организации производства, труда и управления, технологии выполнения трудовых процессов. При этом отмечено, что необходимо обеспечить точное соответствие наименования должностей Общероссийскому классификатору профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов как в квалификационных характеристиках, так и в должностных инструкциях. В указанный Справочник включены квалификационные характеристики массовых должностей, общих для всех отраслей экономики, наиболее широко используемых на практике. Квалификационные характеристики должностей, специфических для отдельных отраслей, разрабатываются министерствами (ведомствами).

Так, например, постановлением Минтруда РФ от 20 декабря 2002 года N 82 утвержден Квалификационный справочник должностей руководителей и специалистов организаций геологии и разведки недр, постановлением Минтруда РФ от 29 января 2004 года N 4 утвержден Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих организаций электроэнергетики, приказом Минтруда России от 18 июня 2014 года N 384н утвержден Единый квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и служащих и т.д.

- Следующим существенным условием трудового договора является дата начала работы.

В случае, когда заключается срочный трудовой договор, наряду с датой начала работы необходимо указать срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом. Отсутствие такого условия означает, что трудовой договор заключен на неопределенный срок. Случаи заключения срочного трудового договора установлены ст.59 ТК РФ.

Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу. Согласно ст.61 ТК РФ по общему правилу трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

- Важным элементом содержания и существенными условиями трудового договора являются условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты).

Понятия заработной платы, тарифной ставки и должностного оклада раскрыты законодателем в ст.129 ТК РФ, согласно которой заработная плата (оплата труда работника) - это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные и стимулирующие выплаты.

Заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда и максимальным размером не ограничивается, но не может быть менее МРОТ (с 1 января 2015 года МРОТ составляет 5965 руб. в месяц согласно ст.1 ФЗ "О минимальном размере оплаты труда").

Надбавки к заработной плате трудовым законодательством предусмотрены для отдельных категорий работников. Так, например, согласно ст.315 ТК РФ с применением районных коэффициентов и процентных надбавок к заработной плате осуществляется оплата труда в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

Доплата работнику предусматривается при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, при сверхурочной работе (ст.151, 152 ТК РФ).

- Если для конкретного работника условия о режиме рабочего времени и отдыха отличаются от общих правил, действующих у данного работодателя, то они подлежат обязательному включению в трудовой договор.

Исходя из положений трудового законодательства, режим рабочего времени должен предусматривать продолжительность рабочей недели, работу с ненормированным рабочим днем для отдельных категорий работников, продолжительность ежедневной работы (смены), в том числе неполного рабочего дня (смены), время начала и окончания работы, время перерывов в работе, число смен в сутки, чередование рабочих и нерабочих дней, которые устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, соглашениями.

В соответствии со ст.106 ТК РФ время отдыха - время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению. Это перерывы в течение рабочего дня (смены), ежедневный (междусменный) отдых, выходные дни (еженедельный непрерывный отдых), нерабочие праздничные дни, отпуска.

Постановлением Правительства РФ от 10 декабря 2002 года N 877 "Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особый характер работы" установлено, что особенности режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особый характер работы, определяются соответствующими федеральными органами исполнительной власти по согласованию с Министерством труда и социальной защиты РФ и Министерством здравоохранения РФ, а при отсутствии соответствующего федерального органа исполнительной власти - Министерством труда и социальной защиты РФ.

Особенности режима труда и отдыха встречаются, например, в трудовой деятельности работников, труд которых непосредственно связан с движением транспортных средств, при работе граждан вахтовым методом.

- Одними из условий труда работника, которые обязательно должны быть отражены в трудовом договоре, являются гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте.

Частью 2 ст.219 ТК РФ предусмотрено, что размеры компенсаций работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, и условия их предоставления устанавливаются в порядке, определяемом Правительством РФ, с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

В целях выявления вредных и (или) опасных производственных факторов и осуществления мероприятий по приведению условий труда в соответствие с государственными нормативными требованиями охраны труда осуществляется специальная оценка условий труда в соответствии с требованиями Федерального закона от 28 декабря 2013 года N 426-ФЗ "О специальной оценке условий труда".

Согласно ст.3 указанного закона специальная оценка условий труда является единым комплексом последовательно осуществляемых мероприятий по идентификации вредных и (или) опасных факторов производственной среды и трудового процесса и оценке уровня их воздействия на работника с учетом отклонения их фактических значений от установленных уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти нормативов (гигиенических нормативов) условий труда и применения средств индивидуальной и коллективной защиты работников.

Вопросы установления порядка предоставления и определения размеров гарантий (компенсаций) за работу во вредных (опасных) условиях труда регулируются ст.ст.92, 117 и 147 ТК РФ.

- Существенными условиями трудового договора являются также условия, определяющие в необходимых случаях характер работы.

В комментируемой статье ТК РФ приводится три вида характера работы:

- подвижной;

- разъездной;

- в пути.

Перечень характера работ не является исчерпывающим, вместе с тем ТК РФ не раскрывает указанные понятия. В связи с этим у работодателя могут возникнуть трудности в квалификации характера работ и определении его в трудовом договоре.

Некоторое понятие о подвижном и разъездном характерах работ представлено в постановлении Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 1 июня 1989 года N 169/10-87 "Об утверждении Положения о выплате надбавок, связанных с подвижным и разъездным характером работ в строительстве".

Так, согласно п.1 данного постановления надбавка за подвижной характер работ устанавливается работникам в целях компенсации повышенных расходов, связанных с частой передислокацией организации (перемещением работников) или оторванностью от постоянного места жительства.

В соответствии с п.2 указанного постановления надбавка за разъездной характер работ устанавливается работникам, выполняющим работы на объектах, расположенных на значительном расстоянии от места размещения организации, в связи с поездками в нерабочее время от места нахождения организации (сборного пункта) до места работы на объекте и обратно.

ТК РФ при установлении необходимости возмещения расходов, связанных со служебными поездками работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, указывает также на экспедиционный характер работ и работу в полевых условиях (ст.168.1 ТК РФ).

Условия труда на рабочем месте также должны быть отражены в трудовом договоре. Согласно ст.209 ТК РФ условия труда - это совокупность факторов производственной среды и трудового процесса, оказывающих влияние на работоспособность и здоровье работника. Рабочее место, как уже отмечалось, - это место, где работник должен находиться, или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой, и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя. Отметим, что по результатам проведения специальной оценки условий труда устанавливаются классы (подклассы) условий труда на рабочих местах.

- В трудовом договоре обязательно указывается также условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами.

Следует отметить, что обязательное социальное страхование - это часть государственной системы социальной защиты населения, спецификой которой является осуществляемое в соответствии с федеральным законом страхование работающих граждан от возможного изменения материального и (или) социального положения, в том числе по независящим от них обстоятельствам.

Обязательное социальное страхование представляет собой систему создаваемых государством правовых, экономических и организационных мер, направленных на компенсацию или минимизацию последствий изменения материального и (или) социального положения работающих граждан, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, - иных категорий граждан вследствие достижения пенсионного возраста, наступления инвалидности, потери кормильца, заболевания, травмы, несчастного случая на производстве или профессионального заболевания, беременности и родов, рождения ребенка (детей), ухода за ребенком в возрасте до полутора лет и других событий, установленных законодательством Российской Федерации об обязательном социальном страховании (см. Федеральный закон от 16 июля 1999 года N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования").

Итак, в соответствии с действующим российским законодательством граждане, работающие по трудовому договору, подлежат обязательному медицинскому, пенсионному страхованию, обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (см. ФЗ "Об обязательном медицинском страховании в РФ", ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании РФ", ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний", ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством").

- Для некоторых категорий работников в трудовой договор включаются иные существенные условия, отражающие специфику их рода деятельности.

Так, ч.3 ст.348.2 ТК РФ содержит обязательные условия трудового договора со спортсменом, которые указываются в соглашении наряду с обязательными условиями, предусмотренными ч.2 ст.57 ТК РФ. Это, например, обязанности спортсмена соблюдать спортивный режим, установленный работодателем, и выполнять планы подготовки к спортивным соревнованиям, принимать участие в спортивных соревнованиях только по указанию работодателя, соблюдать общероссийские антидопинговые правила и антидопинговые правила, утвержденные международными антидопинговыми организациями, проходить допинг-контроль и т.д.

Помимо условий, установленных ч.2 ст.57 ТК РФ, обязательным для включения в трудовой договор с тренером является условие об обязанности тренера принимать меры по предупреждению нарушения спортсменом (спортсменами) общероссийских антидопинговых правил и антидопинговых правил, утвержденных международными антидопинговыми организациями.

3. В трудовом договоре могут предусматриваться следующие дополнительные условия:

- об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте;

- об испытании;

- о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной);

- об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя;

- о видах и об условиях дополнительного страхования работника;

- об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи;

- об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

- о дополнительном негосударственном пенсионном обеспечении работника.

Указанные дополнительные условия трудового договора не должны ухудшать положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, ЛНА.

Необходимо отметить, что если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения, условия, которые являются существенными условиями трудового договора, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. В указанном случае трудовой договор необходимо дополнить.

По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться иные права и обязанности сторон, установленные трудовым законодательством, ЛНА, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений.

Если указанные права и обязанности не включены в трудовой договор, данный факт нельзя рассматривать в качестве отказа от их реализации.

1. Статья 58 ТК РФ устанавливает общие положения о сроке трудового договора.

Трудовой договор может быть заключен на неопределенный срок, а также на определенный срок (срочный трудовой договор).

Срочный договор заключается на срок не более пяти лет, если иное установлено ТК РФ и иными федеральными законами.

Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок.

Предусмотрев возможность заключения срочных трудовых договоров, законодатель также устанавливает, что срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения.

Конкретные случаи заключения срочного трудового договора предусмотрены ч.1 ст.59 ТК РФ.

Вместе с тем ч.2 ст.59 ТК РФ содержит перечень категорий лиц, с которыми срочный трудовой договор может быть заключен по соглашению сторон без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения.

В случае если при разрешении судом спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок (см. п.13 постановления Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ).

Поэтому такой договор может быть признан правомерным, только если имелось соглашение сторон.

Возвращаясь к общим положениям о сроке трудового договора, следует отметить, что законодателем установлен запрет на заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок (ч.6 ст.58 ТК РФ).

В п.13 постановления Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ указано, что решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, в частности в случаях, предусмотренных ч.1 ст.59 ТК РФ, а также в других случаях, установленных ТК РФ или иными федеральными законами (ч.2 ст.58, ч.2 ст.59 ТК РФ).

Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок.

Исходя из указанных положений ст.58 ТК РФ, при рассмотрении споров, в том числе о признании срочного трудового договора заключенным на неопределенный срок, суд зачастую удовлетворяет требования истца на том основании, что по характеру выполняемой работы трудовые отношения возможно было установить на неопределенный срок, однако работодателем нормы трудового законодательства не соблюдены. Продолжение работником трудовой деятельности в той же должности по окончании срока, указанного в первоначальном договоре, также свидетельствует о том, что фактически имеет место трудовой договор, заключенный на неопределенный срок (см., например, определение ВС РФ от 13 апреля 2004 года N 35-Г04-5).

Следует также отметить, что в определении Конституционного Суда РФ от 29 мая 2014 года N 1094-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Виноградова Романа Александровича на нарушение его конституционных прав рядом положений Трудового кодекса Российской Федерации" указано, что ч.5 комментируемой статьи направлена на защиту прав работника от произвольного определения работодателем срока заключения трудового договора и носит гарантийный характер, в связи с чем ее положения не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права заявителя.

2. Помимо общих правил заключения срочного трудового договора и критериев установления трудовых отношений на определенный срок, ч.4 ст.58 ТК РФ предусматривает ситуацию, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия, и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора.

В таком случае условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу, и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.

С учетом обращений граждан, рассмотренных в Правовом управлении Федеральной службы по труду и занятости, в письме Роструда от 20 ноября 2006 года N 1904-6-1 "О сроке трудового договора" указано, что в данных случаях следует внести изменения в трудовой договор, заключив дополнительное соглашение. Внесение какой-либо записи в трудовую книжку не требуется.

1. Трудовым законодательством предусмотрен перечень конкретных случаев, когда возможно заключение срочного трудового договора.

По общему правилу заключение срочного трудового договора обусловлено характером предстоящей работы или условиями ее выполнения.

Без учета указанных обстоятельств заключение трудового договора на определенный срок допускается при соглашении сторон в случаях, предусмотренных ч.2 ст.59 ТК РФ.

Исходя из положений ч.1 комментируемой статьи, срочный трудовой договор заключается, во-первых, на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, ЛНА, трудовым договором сохраняется место работы.

В соответствии с нормами трудового законодательства за работником сохранятся место работы, например, в случае нахождения работника в ежегодном оплачиваемом отпуске (ст.114 ТК РФ), направления работника в служебную командировку (ст.167 ТК РФ), для повышения квалификации (ст.187 ТК РФ), а также в случае отстранения от работы работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок до четырех месяцев при отсутствии соответствующей работы у работодателя (ст.73 ТК РФ).

В указанных ситуациях при необходимости выполнения трудовой функции работника, за которым сохранено место работы, возможно заключение срочного трудового договора работодателем с иным лицом. При этом срок трудового договора обусловлен временем отсутствия работника, за которым сохранено место работы.

Например, апелляционным определением Московского городского суда от 20 августа 2014 года по делу N 33-33205/2014 удовлетворено требование о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда. Согласно обстоятельствам дела истица указывает, что работник, которого она заменяла, на работу не вышел, однако в предоставлении ей работы было отказано. Решением суда данное требование удовлетворено, поскольку доказательств того, что трудовой договор, заключенный с истицей на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, был прекращен с выходом этого работника на работу, не представлено.

Трудовая деятельность на время выполнения временных (до двух месяцев) работ также оформляется срочным трудовым договором.

Такой срочный трудовой договор имеет две особенности:

- он заключается при временном характере работ;

- продолжительность таких работ ограничивается двумя месяцами.

ТК РФ не содержит понятия временных работ либо перечня работ, отнесенных к таковым. Вместе с тем, некоторое представление об условиях труда работников, с которыми заключен срочный трудовой договор на период выполнения временных работ, содержится в Указе Президиума ВС СССР от 24 сентября 1974 года N 311-IX "Об условиях труда временных рабочих и служащих", который в настоящее время действует в части, не противоречащей ТК РФ. В частности, данный указ содержит понятие "временный работник", которое в ТК РФ не предусмотрено.

Оформление трудовых отношений с таким работником производится на общих основаниях, предусмотренных трудовым законодательством для приема на работу.

При заключении указанного срочного трудового договора в него включаются обязательные условия, определенные ст.57 ТК РФ, в частности, срок действия и основания для заключения срочного трудового договора. Требование о включении в такой срочный договор условия о временном характере работ законодательно не предусмотрено.

Кроме этого, в договоре следует указать, является ли временная работа для работника основной или по совместительству.

Исходя из основных положений главы 45 ТК РФ, при приеме на работу на срок до двух месяцев испытание работникам не устанавливается (ст.289 ТК РФ).

Особенности расторжения такого срочного трудового договора предусмотрены ст.292 ТК РФ.

Срочный трудовой договор заключается и для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона).

Особенностям регулирования труда работников, занятых на сезонных работах, посвящена глава 46 ТК РФ.

Согласно ч.1 ст.293 ТК РФ сезонными признаются работы, которые в силу климатических и иных природных условий выполняются в течение определенного периода (сезона), не превышающего, как правило, шести месяцев.

Перечни сезонных работ, в том числе отдельных сезонных работ, проведение которых возможно в течение периода (сезона), превышающего шесть месяцев, и максимальная продолжительность указанных отдельных сезонных работ определяются отраслевыми (межотраслевыми) соглашениями, заключаемыми на федеральном уровне социального партнерства.

Так, например, в Отраслевом соглашении по организациям лесопромышленного комплекса Российской Федерации на 2015-2017 годы (утверждено Профсоюзом работников лесных отраслей РФ, Общероссийским отраслевым объединением работодателей целлюлозно-бумажной промышленности, Общероссийским отраслевым объединением работодателей мебельной и деревообрабатывающей промышленности 19 декабря 2014 года) указано, что сезонными работами в лесной промышленности признаются:

- лесозаготовительная промышленность (добыча живицы, барраса, пневого осмола и еловой серки);

- лесосплав (сброс древесины в воду, первичный и плотовый лесосплав, сортировка на воде, сплотка и выкатка древесины из воды, погрузка (выгрузка) древесины на суда).

В настоящее время также действует Перечень сезонных работ, утвержденный постановлением НКТ СССР от 11 октября 1932 года N 185, в который, например, включены работы по добыче и производству строительных материалов, лесозаготовительные, сплавные и связанные с ними работы.

Особенностью срочного трудового договора о выполнении сезонных работ является то, что, в отличие от такого договора на время выполнения временных работ, условие о сезонном характере работы должно быть указано в трудовом договоре (ст.294 ТК РФ).

Срочный трудовой договор также заключается с лицами, направляемыми на работу за границу.

Примером применения данных положений трудового законодательства являются случаи направления на работу в представительство Российской Федерации за границей.

Особенности регулирования труда работников, направляемых на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения Российской Федерации, а также представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений Российской Федерации за границей установлены главой 53 ТК РФ.

Согласно ст.338 ТК РФ трудовой договор с работником, направляемым на работу в представительство Российской Федерации за границей, заключается на срок до трех лет.

Срочный трудовой договор заключается для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя.

В данном случае под обычной деятельностью организации-работодателя следует понимать основные виды работ, в целях реализации которых она создана и функционирует.

Норма ч.1 комментируемой статьи называет примеры видов работ, которые выходят за рамки обычной деятельности работодателя, - это реконструкция, монтажные, пусконаладочные работы. Данный перечень не является исчерпывающим. В зависимости от вида обычной деятельности работодателя это могут быть и другие работы, например, ремонтные, строительные.

ТК РФ не установлены специальные предельные сроки заключения таких договоров. Срок трудового договора определяется по соглашению сторон, исходя из конкретных обстоятельств и периода времени, в течение которого остается потребность в выполнении работ, выходящих за рамки обычной деятельности организации, и вместе с тем применяются общие положении о сроке трудового договора, предусмотренные ст.58 ТК РФ.

Заключение срочного трудового договора предусмотрено также для выполнения работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг.

Заключение срочного трудового договора для выполнения таких работ будет правомерным при условии, если заведомо известно, что потребность расширения производства или объема оказываемых услуг будет продолжаться не более 1 года.

Конкретный срок действия трудового договора для выполнения работ, связанных с заведомо временным расширением производства или объема оказываемых услуг, в пределах 1 года определяется по соглашению сторон.

При заключении срочного трудового договора с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы, срок трудового договора определяется сроком, на который создана такая организация.

Пленум ВС РФ отмечает, что прекращение трудового договора с указанными работниками по основанию истечения срока трудового договора может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (ст.61 ГК РФ) (см. постановление Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ).

Срочный трудовой договор также заключается с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой.

Такой срочный трудовой договор в силу ч.2 ст.79 ТК РФ прекращается по завершении этой работы.

При установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок (см. постановление Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ).

ТК РФ предусмотрено также заключение срочного трудового договора для выполнения работ, непосредственно связанных с практикой, профессиональным обучением или дополнительным профессиональным образованием в форме стажировки.

Трудовой договор в этом случае заключается на срок, установленный соответственно для прохождения практики, профессионального обучения или дополнительного профессионального образования в форме стажировки.

Стажировка, практика или профессиональное обучение работников в организации могут производиться как на основании договора с другой организацией, направившей своего работника для прохождения стажировки, практики или профессионального обучения, так и на основании ученического договора, заключаемого организацией с самим обучающимся.

Срочный трудовой договор заключается в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях.

Срочные трудовые договоры при поступлении на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях, заключаются, например, с работниками, исполняющими трудовую функцию помощника, секретаря, советника губернатора, помощника, референта председателя партии.

Срок трудового договора в этих случаях устанавливается по соглашению сторон в пределах срока полномочий соответствующего избираемого органа или должностного лица. Досрочное прекращение полномочий тех или иных органов власти или должностных лиц влечет за собой и прекращение трудовых договоров с лицами, принятыми на работу для обеспечения указанной деятельности.

Срочный трудовой договор заключается с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы.

Основные положения об участии граждан в общественных работах установлены Законом РФ "О занятости населения в РФ".

Так, согласно ч.1 ст.24 указанного закона под общественными работами понимается трудовая деятельность, имеющая социально полезную направленность и организуемая в качестве дополнительной социальной поддержки граждан, ищущих работу. К таким работам не относится деятельность, связанная с необходимостью срочной ликвидации последствий аварий, стихийных бедствий, катастроф и других чрезвычайных ситуаций и требующая специальной подготовки работников, а также их квалифицированных и ответственных действий в кратчайшие сроки. На общественные работы направляются граждане, зарегистрированные в органах службы занятости в целях поиска подходящей работы, и безработные граждане.

Срочный трудовой договор об участии гражданина в общественных работах может быть расторгнут им досрочно при устройстве на постоянную или временную работу.

ТК РФ также предусматривается заключение срочного трудового договора с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы.

Порядок прохождения альтернативной гражданской службы установлен ФЗ "Об альтернативной гражданской службе". В соответствии с ч.2 ст.16 данного нормативно-правового акта работодатель, к которому гражданин прибыл из военного комиссариата для прохождения альтернативной гражданской службы, обязан заключить с ним срочный трудовой договор на период прохождения альтернативной гражданской службы в этой организации и в трехдневный срок уведомить об этом военный комиссариат, который направил гражданина на альтернативную гражданскую службу, а также федеральный орган исполнительной власти или орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, которому подведомственна организация.

2. Перечень случаев заключения срочного трудового договора, указанный в ст.59 ТК РФ, не является исчерпывающим.

Данная статья содержит положение о том, что срочный трудовой договор заключается также в других случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами.

Так, например, согласно ч.14 ст.332 ТК РФ срочный трудовой договор заключается с проректорами высшего учебного заведения. Срок окончания срочного трудового договора, заключаемого с проректором, не может превышать срок окончания полномочий ректора.

Часть 2 ст.348.4 ТК РФ предусматривает заключение срочного трудового договора на период временного перевода спортсмена к другому работодателю.

Помимо ТК РФ возможность заключения срочного трудового договора предусматривают некоторые федеральные законы, в том числе:

- согласно ст.27 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокатское образование вправе заключить срочный трудовой договор с лицом, обеспечивающим деятельность одного адвоката, на время осуществления последним своей профессиональной деятельности в данном адвокатском образовании;

- согласно ч.9 ст.22.2 Закона РФ "О занятости населения в РФ" с работником, привлекаемым в рамках реализации региональной программы повышения мобильности трудовых ресурсов, может быть заключен срочный трудовой договор продолжительностью не менее трех лет;

- согласно ст.40.1 Федерального закона от 17 января 1992 года N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" лица принимаются на службу в органы и организации прокуратуры на условиях трудового договора, заключаемого на неопределенный срок или на срок не более пяти лет и др.

3. Вместе с тем, срочный трудовой договор может быть заключен без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения только по соглашению сторон (ч.3 ст.59 ТК РФ).

При этом, как уже было отмечено, такой договор может быть признан правомерным, если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя.

По соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться с лицами, поступающими на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства.

Перечень признаков, по которым законодатель относит юридических и физических лиц к субъектам малого предпринимательства, содержат положения ст.4 Федерального закона от 24 июля 2007 года N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации".

Однако не все субъекты малого предпринимательства выделены ТК РФ в качестве работодателей, имеющих право заключать срочные трудовые договоры. Согласно ч.2 ст.59 ТК РФ, если на дату заключения трудового договора в организации численность работников не превышает 35 человек, а в сфере торговли и бытового обслуживания, соответственно, 20 человек, то по соглашению сторон трудовых отношений заключается срочный трудовой договор.

Следует отметить, что если при заключении срочного трудового договора с работником в данном случае имелись правовые основания для его заключения, то при дальнейшем изменении этих обстоятельств, например, увеличении численности работников, срочный трудовой договор не становится бессрочным.

Срочный трудовой договор по соглашению сторон может быть заключен с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, разрешена работа исключительно временного характера.

Относительно данной правовой нормы существует немало спорных вопросов о ее соответствии международному трудовому законодательству, противоречии принципу свободы труда и равенства.

Данная проблема достаточно подробно проанализирована в определении КС РФ от 15 мая 2007 года N 378-О-П. Основанием для этого послужил запрос Амурского городского суда Хабаровского края, в котором оспаривалась конституционность положения ст.59 ТК РФ, предусматривающего возможность заключения с пенсионерами по возрасту срочного трудового договора.

Амурский городской суд Хабаровского края в запросе указал доводы о том, что указанное законоположение, предоставляющее работодателю возможность заключения срочного трудового договора с гражданином лишь по причине достижения им пенсионного возраста - безотносительно к характеру, условиям трудовой деятельности, каким-либо иным имеющим значение для выполнения конкретной трудовой функции обстоятельствам, - неправомерно ограничивает трудовые права данной категории лиц, носит дискриминационный характер и нарушает принцип равенства, а потому не соответствует ст.ст.2, 7, 15 (ч.ч.1 и 4), 19, 37 (ч.1) и 55 Конституции РФ.

КС РФ сделал вывод о том, что нормативное положение абзаца третьего ч.2 ст.59 ТК РФ не может расцениваться как нарушающее равенство граждан при осуществлении ими права на труд. Суд указал, что данное положение предоставляет сторонам трудового договора свободу выбора в определении его вида: по взаимной договоренности договор может быть заключен как на определенный, так и на неопределенный срок.

Следует обратить внимание на то, что данная норма допускает заключение работодателем срочного трудового договора именно по соглашению с работником-пенсионером при приеме на работу. В случае если работник достиг пенсионного возраста, и ему назначена пенсия в уже существующих трудовых отношениях по бессрочному трудовому договору, то перезаключение с ним договора на срочный не допускается. При заключении работником-пенсионером такого договора вынужденно он вправе оспорить правомерность его заключения в судебном порядке. При этом заключенный договор может быть признан судом бессрочным.

Указанные положения применяется и к заключению срочного трудового договора с лицами, которым по состоянию здоровья разрешена работа исключительно временного характера, что подтверждается медицинским заключением.

Порядок выдачи медицинскими организациями справок и медицинских заключений утвержден приказом Минздравсоцразвития России от 2 мая 2012 года N 441н "Об утверждении Порядка выдачи медицинскими организациями справок и медицинских заключений".

Частью 2 ст.59 ТК РФ предусмотрена возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы.

В целях определения таких территорий до настоящего времени действует Перечень районов Крайнего Севера и местностей, приравненных к районам Крайнего Севера, который утвержден постановлением Совмина СССР от 10 ноября 1967 года N 1029.

Допустимо заключение срочного трудового договора по соглашению сторон для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств.

Обстоятельства, представляющие собой непосредственную угрозу жизни и безопасности граждан или конституционному строю Российской Федерации и устранение которых невозможно без применения чрезвычайных мер, описаны в ст.3 ФКЗ "О чрезвычайном положении".

По соглашению сторон может быть заключен срочный трудовой договор с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Из общих положений об особенностях заключения и прекращения трудового договора с работниками образовательных организаций высшего образования следует, что трудовые договоры на замещение должностей педагогических работников, относящихся к профессорско-преподавательскому составу, в организации, осуществляющей образовательную деятельность по реализации образовательных программ высшего образования и дополнительных профессиональных программ, могут заключаться как на неопределенный срок, так и на срок, определенный сторонами трудового договора (ст.332 ТК РФ).

В работе Д.Г.Калатози "Правовые проблемы заключения срочного трудового договора" содержится предложение о дополнении ч.1 ст.59 ТК РФ пунктом о том, что срочный трудовой договор также заключается с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном ТК РФ и иными федеральными законами.

________________

Калатози Д.Г. Правовые проблемы заключения срочного трудового договора // Научно-практический журнал "Политика, государство и право". 2012. http://politika.snauka.ru/2012/04/284.

Возможность заключения срочных трудовых договоров по соглашению сторон допускается также с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Общие положения об особенностях регулирования труда работников указанных категорий предусмотрены ст.351 ТК РФ.

Перечень профессий и должностей указанных работников утвержден постановлением Правительства РФ от 28 апреля 2007 года N 252.

По соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности.

Законодательно указано на два основания определения срока трудового договора с руководителем: ст.275 ТК РФ установлено, что в случае, когда в соответствии с ч.2 комментируемой статьи с руководителем организации заключается срочный трудовой договор, срок действия этого трудового договора определяется учредительными документами организации или соглашением сторон.

Как указано в п.6 постановления КС РФ от 15 марта 2005 года N 3-П, вид трудового договора сам по себе не предопределяет характер и содержание труда руководителя организации, как не зависят от того, заключен трудовой договор на определенный или на неопределенный срок, особенности выполняемой руководителем трудовой функции, которыми обусловлено законодательное закрепление возможности расторжения трудового договора с ним без указания мотивов, и те фактические обстоятельства, в силу которых может возникнуть необходимость освобождения руководителя от должности.

Срочный трудовой договор по соглашению сторон может быть заключен с лицами, получающими образование по очной форме обучения.

Исходя из общих положений о сроке трудового договора, следует, что с лицами, получающими образование по очной форме обучения, может быть заключен как договор на неопределенный срок, так и по соглашению сторон срочный трудовой договор.

При анализе положений российского трудового права по данному вопросу Калатози Д.Г. отмечает их спорный характер по отношению к Рекомендации МОТ N 166 "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя" (1982 года), Конституции РФ, а также ст.58 ТК РФ, так как, по его мнению, дифференциация студентов в зависимости от формы обучения (очная, заочная, очно-заочная) нарушает принцип равенства прав и свобод человека и гражданина независимо от каких-либо обстоятельств (ч.2 ст.19 Конституции РФ). Таким образом, с одними студентами, обучающимися по дневной форме обучения, по соглашению сторон может быть заключен срочный трудовой договор, а с другими - трудовой договор на неопределенный срок.

________________

Калатози Д.Г. Правовые проблемы заключения срочного трудового договора // Научно-практический журнал "Политика, государство и право". 2012. http://politika.snauka.ru/2012/04/284.

В 2011 году ч.2 ст.59 ТК РФ была дополнена нормой о том, что срочный трудовой договор по соглашению сторон может заключаться с членами экипажей морских судов, судов внутреннего плавания и судов смешанного (река - море) плавания, зарегистрированных в Российском международном реестре судов.

В соответствии с положениями ст.57 КТМ РФ порядок приема на работу членов экипажа судна, их права и обязанности, условия труда и оплаты труда, а также порядок и основания их увольнения определяются, в том числе, трудовым законодательством.

Возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон с лицами, поступающими на работу по совместительству, предусмотренная ч.2 ст.59 ТК РФ, допускается независимо от того, в какую организацию поступает работник: по месту своей основной работы или в другую организацию.

Статья 60 ТК РФ сохранила общее положение о запрете требования от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, ранее установленное в ст.24 КЗоТ 1971 года, которая, однако, не содержала исключений из этого правила.

Аналогичный запрет установлен и другими нормативно-правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Так, ч.3 ст.26 ФЗ "Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей" предусмотрено, что никто не имеет права принуждать спасателей к выполнению задач и работ, не относящихся к обязанностям, возложенным на них трудовым договором (контрактом).

1. Статья 60.2, предусматривающая общие положения о совмещении профессий (должностей) работником, так же как и норма о совместительстве, была введена в ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 года N 90-ФЗ.

Ранее вопросы совмещения были урегулированы положениями постановления Совмина СССР от 4 декабря 1981 года N 1145 "О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)", которое полностью утратило силу в 2009 году.

Из положений комментируемой статьи следует, что совмещение - это выполнение работником с его письменного согласия в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) по поручению дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) наряду с работой, определенной трудовым договором, за дополнительную оплату.

Поручаемая работнику дополнительная работа по другой профессии (должности) может осуществляться путем совмещения профессий (должностей).

Дополнительная работа по такой же профессии (должности) может осуществляться путем расширения зон обслуживания, увеличения объема работ.

Вместе с тем в действующем российском трудовом законодательстве отсутствуют определения понятий "расширение зон обслуживания" и "увеличение объема выполняемых работ".

Указанные понятия были предусмотрены в инструкции ВЦСПС, Минфина СССР, Госкомтруда СССР от 14 мая 1982 года N 53-ВЛ "По применению Постановления Совета Министров СССР от 4 декабря 1981 года N 1145 "О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)", которая утратила силу.

Для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику может быть поручена дополнительная работа как по другой, так и по такой же профессии (должности).

Срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника.

2. Часть 4 комментируемой статьи устанавливает право работника досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы. В свою очередь, работодатель вправе досрочно отменить поручение о ее выполнении.

О намерении реализовать указанные права работодатель и работник обязаны предупредить другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня.

Следует отметить, что, как правильно замечено Ершовой Е.А., действующее трудовое законодательство не предусматривает положений, которыми бы следовало руководствоваться при оформлении трудовых отношений по совмещению. При этом Ершова Е.А. делает вывод о том, что в трудовом законодательстве имеется пробел, и по аналогии закона при оформлении работы по совмещению, возможно, следовало бы обратиться к положениям ст.60.1 ТК РФ, регулирующей трудовые правоотношения по совместительству.

________________

Ершова Е.А. Трудовое право в России. М.: Статут, 2007. С.206.

Вместе с тем особенности оформления работы по совместительству и совмещению другие авторы выделяют в качестве признаков тех или иных трудовых правоотношений.

Так, например, при указании на различия совмещения и совместительства Обухова Т. указывает, что при совместительстве оформляется трудовой договор, а при совмещении оформление происходит путем заключения дополнительного соглашения к существующему трудовому договору.

________________

Обухова Т. Актуальные вопросы совмещения и совместительства должностей // Бюджетные организации: бухгалтерский учет и налогообложение. 2012. N 8. С.49-58.

Таким образом, необходимо выделить несколько отличительных признаков совмещения:

- во-первых, работа по совмещению профессий (должностей) осуществляется исключительно с письменного согласия работника;

- во-вторых, при совмещении дополнительная работа осуществляется в рамках нормальной продолжительности рабочего дня (рабочей смены).

Совмещение предполагает осуществление работником трудовых функций у одного и того же работодателя.

Это может быть как дополнительная работа по другой профессии (должности), так и исполнение обязанности временно отсутствующего работника без освобождения от своей основной работы.

Дополнительная работа осуществляется по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату.

Отношения по оплате труда при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, регулируются ст.151 ТК РФ.

При заключении трудового договора с работником, которому совмещение устанавливается при приеме на работу, стороны должны включить в трудовой договор условия о совмещении профессий (должностей), сроке выполнения дополнительной работы, содержании трудовой функции по работе на другой должности (профессии), а также о размере доплаты за совмещение.

В случае если с работником ранее заключен трудовой договор, указанные условия должны быть включены в дополнительное соглашение, которое является неотъемлемой частью трудового договора.

Трудовое законодательство не содержит специальных норм, регламентирующих оформление согласия работника на выполнение работы по совмещению. Следовательно, подписывая дополнительное соглашение о работе по совмещению, работник тем самым выражает свое согласие.

На основании заключенного дополнительного соглашения к трудовому договору оформляется соответствующий приказ работодателя. Требования о внесении записи о выполнении работы по совмещению в трудовую книжку законодательством не установлены.

1. В ст.61 ТК РФ законодатель предусматривает два альтернативных обстоятельства, при наступлении которых трудовой договор вступает в силу.

По общему правилу трудовой договор вступает в силу со дня подписания работником и работодателем.

Вместе с тем трудовой договор считается заключенным со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Другими нормативно-правовыми актами могут быть предусмотрены иные сроки вступления трудового договора в силу.

Так, например, исходя из положений ч.6 ст.13.2 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" вступление в силу трудового договора с высококвалифицированным специалистом-гражданином иностранного государства обусловлено получением им разрешения на работу на территории Российской Федерации. Аналогичные положения содержатся в ст.327.3 ТК РФ, согласно которой трудовой договор с иностранным гражданином или лицом без гражданства вступает в силу не ранее дня получения таким лицом разрешения на работу.

Согласно постановлению Правительства РФ от 28 октября 2009 года N 848 "О дополнительных условиях заключения, изменения и расторжения трудовых договоров с военнослужащими, направленными не на воинские должности в организации, осуществляющие деятельность в интересах обороны страны и безопасности государства, и федеральные государственные образовательные учреждения высшего профессионального образования" трудовой договор с такими военнослужащими вступает в силу со дня исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части.

В определении ВС РФ от 18 февраля 2010 года N 4-В09-54 отмечено, что факт заключения трудового договора свидетельствует о возникновении между сторонами правоотношений по трудоустройству, предшествующих возникновению непосредственно трудовых отношений и заканчивающихся в момент, когда работник непосредственно приступил к осуществлению возложенной на него трудовым договором функции, а работодатель допустил работника к работе, что и является правообразующим фактором, с которым у сторон такого договора возникают соответствующие трудовые права и обязанности.

2. Трудовой договор является юридическим основанием для оформления приема на работу в соответствии со ст.68 ТК РФ.

В положениях ст.61 ТК РФ законодатель разделяет понятия дня заключения договора и дня, когда работник обязан приступить к выполнению своей трудовой функции.

По общему правилу работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором.

Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.

При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ч.2 ст.67 ТК РФ).

3. Если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с ч.2 или ч.3 ст.61 ТК РФ, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор.

Ранее, до изменений, внесенных в ст.61 ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 года N 90-ФЗ, данная норма имела следующее содержание: "Если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то трудовой договор аннулируется".

Действующим ТК РФ недельный срок для установления факта неисполнения работником обязанностей по трудовому договору не предусмотрен. Для аннулирования трудового договора с работником достаточно одного дня, в течение которого работник не приступил к работе, даже если присутствовал на рабочем месте.

Аннулированный трудовой договор считается не заключенным и тем самым не влечет каких-либо юридических последствий.

Законодателем отмечено, что аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.

Например, при отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Тодера В.Н. на нарушение его конституционных прав ч.4 ст.61 ТК РФ КС РФ указал, что ч.4 ст.61 ТК РФ, обеспечивая работодателю возможность оперативно принимать необходимые кадровые решения, а работнику - предоставляя право отказаться от исполнения условий уже заключенного трудового договора без каких-либо негативных последствий и право на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наличии установленных законом оснований, направлена на достижение баланса интересов работодателя и работника, являющегося необходимым условием гармонизации трудовых отношений, и не может рассматриваться как нарушающая конституционные права заявителя (см. определение КС РФ от 17 июля 2012 года N 1313-О).

1. Статьей 62 ТК РФ предусмотрена обязанность работодателя выдать работнику по письменному заявлению последнего трудовую книжку в целях его обязательного социального страхования (обеспечения), а также копии документов, связанных с работой.

Право работника, предусмотренное комментируемой статьей, распространяется на любые виды документов, которые могут содержать информацию о его трудовой деятельности у данного работодателя.

Ранее КЗоТ 1971 года устанавливал обязанность работодателя выдать работнику трудовую книжку в день увольнения (ст.39) и справку о работе в соответствующей организации с указанием специальности, квалификации, должности, времени работы и размера заработной платы (ст.40).

В комментируемой статье содержится перечень документов, связанных с работой, копии которых подлежат выдаче. Это, например, копии приказа о приеме на работу, приказов о переводах на другую работу, приказа об увольнении с работы, выписки из трудовой книжки, справки о заработной плате.

Федеральным законом от 30 июня 2006 года N 90-ФЗ этот перечень был дополнен справкой о начисленных и фактически уплаченных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование. Право на получение указанного документа обусловлено правом работника беспрепятственно получать от работодателя информацию о начислении страховых взносов и осуществлять контроль за их перечислением в бюджет Пенсионного фонда России, предусмотренным ст.15 ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ".

О необходимости получения копий документов или справок, выписок работник сообщает работодателю в форме письменного заявления.

Требований к содержанию такого заявления трудовое законодательство не содержит. Вместе с тем в заявлении работнику следует указать конкретные виды документов, копии которых ему необходимо выдать, а также обосновать соответствующее требование ссылкой на ст.62 ТК РФ.

Копии документов, связанных с работой, должны быть заверены надлежащим образом и предоставляться работнику безвозмездно.

В п.1 Указа Президиума ВС СССР от 4 августа 1983 года N 9779-X "О порядке выдачи и свидетельствования предприятиями, учреждениями и организациями копий документов, касающихся прав граждан" установлено, что государственные и общественные предприятия, учреждения и организации выдают по заявлениям граждан копии документов, исходящих от этих предприятий, учреждений и организаций, если такие копии необходимы для решения вопросов, касающихся прав и законных интересов обратившихся к ним граждан. Копии документов выдаются на бланках предприятий, учреждений и организаций.

Копии документов заверяются в соответствии с нормами ГОСТ Р 6.30-2003 "Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов".

Срок, в течение которого работодатель обязан выдать работнику по его требованию копии связанных с работой документов, не может превышать трех дней со дня подачи соответствующего заявления.

Помимо копий документов работодатель в течение трех рабочих дней обязан выдать работнику трудовую книжку в целях его обязательного социального страхования (обеспечения).

Данное положение введено в комментируемую статью Федеральным законом от 21 июля 2014 года N 216-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с принятием федеральных законов "О страховых пенсиях" и "О накопительной пенсии". В соответствии с этим же Федеральным законом комментируемая статья дополнена ч.4, которая возлагает на работника обязанность не позднее трех рабочих дней со дня получения трудовой книжки в органе, осуществляющем обязательное социальное страхование (обеспечение), вернуть ее работодателю.

2. В случае неисполнения обязанности, предусмотренной ст.62 ТК РФ, работодатель может быть привлечен к административной ответственности на основании ст.5.27 КоАП РФ.

В случае если в день увольнения работника выдать трудовую книжку невозможно в связи с отсутствием работника либо его отказом от получения трудовой книжки на руки, работодатель направляет работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Со дня направления уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки.

Задержка работодателем выдачи работнику трудовой книжки, внесение в трудовую книжку неправильной или не соответствующей законодательству формулировки причины увольнения работника на основании ст.234 ТК РФ могут быть расценены как лишение работника возможности трудиться и, как следствие, утраты возможного заработка.

Обязанность работодателя выдать по требованию работника копии тех или иных документов предусмотрена также другими статьями ТК РФ.

Так, например, в соответствии с ч.2 ст.68 ТК РФ по требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию приказа (распоряжения) о приеме на работу.

В целях исключения ответственности работодателя за неисполнение обязанности, предусмотренной ст.62 ТК РФ, по вине работника, например, в связи с его отсутствием или отказом от получения копий документов, работодателю следует направить работнику уведомление о необходимости явиться либо дать согласие на отправление их по почте.

Со дня направления уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи работнику копий документов, связанных с работой.

1. Комментируемая статья устанавливает возраст, по достижении которого допускается заключение трудового договора в различных ситуациях.

По общему правилу такой возраст согласно ч.1 комментируемой статьи составляет шестнадцать лет. Указание на данный возраст соответствует и положениям гражданского законодательства, так как согласно ст.27 ГК РФ несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору. Таким образом, осуществление трудовой деятельности по достижении шестнадцати лет влияет на приобретение несовершеннолетним полной дееспособности.

Однако из данного правила могут быть установлены исключения.

Так, согласно ст.327.1 ТК РФ иностранные граждане и лица без гражданства имеют право вступать в трудовые отношения в качестве работников по достижении ими возраста восемнадцати лет, если иное не установлено федеральными законами. Аналогичное положение закреплено в ст.13 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ".

Также ряд исключений установлен комментируемой статьей.

2. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает исключение из общего правила, касающегося возраста, по достижении которого можно заключать трудовой договор, для тех лиц, которые получают или получили общее образование. Согласно ФЗ "Об образовании в РФ" общее образование - это вид образования, который направлен на развитие личности и приобретение в процессе освоения основных общеобразовательных программ знаний, умений, навыков и формирование компетенции, необходимых для жизни человека в обществе, осознанного выбора профессии и получения профессионального образования. Устанавливаются следующие уровни общего образования: дошкольное образование; начальное общее образование; основное общее образование и среднее общее образование. Представляется, что с учетом содержания комментируемой статьи речь идет, в основном, о среднем общем образовании (10-11 классы).

Трудовой договор с такими лицами заключается по достижении ими возраста пятнадцати лет, но при этом они могут привлекаться только для осуществления таких работ, которые по своим характеристикам являются легкими и не причиняют вреда здоровью таких лиц.

3. Часть 3 комментируемой статьи аналогично ч.2 комментируемой статьи содержит исключение из общего правила и определяет возраст заключения трудового договора в четырнадцать лет. По достижении такого возраста допускается заключение трудового договора с согласия одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства. Родители (попечители), исходя из положений гражданского и семейного законодательства, являются законными представителями несовершеннолетнего. Что касается органов опеки и попечительства, то согласно ч.1 ст.6 Федерального закона от 24 апреля 2008 года N 48-ФЗ "Об опеке и попечительстве" ими являются органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, при этом полномочиями по опеке и попечительству могут наделяться и органы местного самоуправления.

Форма согласия, о котором идет речь, в настоящее время не установлена, тем не менее полагаем, что оно должно оформляться в письменной форме произвольно на листе бумаги формата А4.

В соответствии с п.6 Постановления Пленума ВС РФ от 28 января 2014 года N 1 "О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних" в случае если один из родителей возражает против заключения трудового договора с лицом, не достигшим возраста пятнадцати лет, необходимо учитывать мнение самого несовершеннолетнего и органа опеки и попечительства.

При этом ч.3 комментируемой статьи содержит, на наш взгляд, абсолютно обоснованное требование о том, несовершеннолетний в возрасте 14 лет имеет право осуществлять по трудовому договору только легкий, не причиняющий вреда его здоровью и не нарушающий освоение образовательной программы труд, поэтому осуществляться он должен в свободное от учебы время. К такому труду может быть отнесена деятельность, не предполагающая существенных умственных, физических и моральных затрат (например, курьерский труд, пособнический труд на товарном складе и т.п.). Осуществление такого труда не должно влиять на успеваемость несовершеннолетнего, при этом затрачиваемое на него время должно быть минимальным и, безусловно, не должно совпадать со временем обучения несовершеннолетнего в образовательном учреждении.

4. В ч.4 комментируемой статьи содержится еще одно исключение - оно касается возможности заключения трудового договора до достижения возраста четырнадцати лет, при этом данные правила распространяются только на конкретные организации:

- организации кинематографии. Согласно ст.3 Федерального закона от 22 августа 1996 года N 126-ФЗ "О государственной поддержке кинематографии Российской Федерации" организация кинематографии представляет собой организацию независимо от организационно-правовой формы и формы собственности, основными видами деятельности которой являются: производство фильма; производство кинолетописи; тиражирование фильма; прокат фильма; показ фильма; восстановление фильма; техническое обслуживание кинозала; изготовление киноматериалов; изготовление кинооборудования; выполнение работ и оказание услуг по производству фильма, кинолетописи (прокат кинооборудования, аренда павильонов, кинокомплексов, пошив костюмов, строительство декораций, изготовление грима, постижерских изделий, реквизита, игровой техники, специальных эффектов, обработка пленки, звуковое оформление фильма и иное); образовательная, научная, исследовательская, издательская, рекламно-пропагандистская деятельность в области кинематографии; хранение фильма; хранение исходных материалов кинолетописи;

- театры. В соответствии с п.3 Положения о театре в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 25 марта 1999 года N 329, под театром понимается организация, основной деятельностью которой является подготовка и показ спектаклей, других публичных представлений и предоставление сопутствующих этому услуг в целях формирования и удовлетворения потребностей населения в сценическом искусстве;

- театральные и концертные организации. Театральная организация - организация, которая в качестве основной цели деятельности преследует цель по обеспечению деятельности театров и их работников. Концертная организация - организация, которая в качестве основной цели деятельности преследует цель по организации проведения концертов. Под концертом стоит понимать публичное исполнение в специально отведенных заведениях произведений вокальными или танцевальными коллективами;

- цирки. Под цирком следует понимать вид зрелищного искусства, который предполагает исполнение номеров в необычных жанрах (клоунада, дрессура, акробатика и т.д.).

Осуществление трудовой деятельности в указанных организациях допускается до достижения возраста четырнадцати лет, но с соблюдением следующих условий:

- должны иметься согласие одного из родителей (опекуна) и разрешение органа опеки и попечительства. Разрешение органа опеки и попечительства должно даваться в письменной форме и оформляться на официальном бланке такого органа. В таком разрешении должна указываться максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа. Полагаем, что такая продолжительность и другие условия могут устанавливаться с учетом оценки способностей несовершеннолетнего и его нравственного и психического развития;

- трудовая деятельность должна предполагать только участие в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Такое участие представляет собой эпизодическое привлечение несовершеннолетнего для постановки отдельных сцен, этюдов, творческих постановок, при этом такое привлечение не должно предполагать существенной нагрузки на несовершеннолетнего, а также характер этих сцен, этюдов, творческих постановок не должен быть таким, чтобы причинить вред физическому и психическому здоровью несовершеннолетнего;

- трудовой договор подписывается от имени несовершеннолетнего его законным представителем, то есть родителем (опекуном). Обратим внимание, что ч.4 комментируемой статьи в числе законных представителей называет именно опекуна, так как согласно положениям ГК РФ в случае отсутствия родителей у несовершеннолетнего для защиты его прав, представления интересов и осуществления обязанностей ему назначается опека. Норма о подписании трудового договора от имени несовершеннолетнего родителем или опекуном связана с осуществлением ими функции представительства законных интересов несовершеннолетнего.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 года N 1 отмечается, что в силу ч.5 ст.348.8 ТК РФ разрешение органа опеки и попечительства, необходимое для заключения трудового договора со спортсменом, не достигшим возраста четырнадцати лет, выдается на основании предварительного медицинского осмотра. В данном случае трудовой договор от имени такого лица подписывается одним из родителей (усыновителем, опекуном).

Также важно отметить, что согласно указанному постановлению суд вправе признать трудовой договор заключенным со дня фактического допуска работника к работе с ведома или по поручению работодателя, если работодатель в нарушение требований ч.4 комментируемой статьи допустил к работе лицо, не достигшее возраста четырнадцати лет, а также в случае несоблюдения работодателем условий заключения трудового договора с лицом, достигшим возраста четырнадцати лет. В таком случае трудовой договор с работником подлежит прекращению в соответствии с ч.1 ст.84 ТК РФ в связи с нарушением правил его заключения, исключающим возможность продолжения работы, и работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего заработка. Вместе с тем возможность продолжения трудового договора не исключается, если обстоятельство, препятствовавшее заключению трудового договора, устранено.

1. Комментируемая статья направлена на закрепление гарантий занятости при осуществлении трудовой деятельности.

Согласно ч.1 комментируемой статьи необоснованный отказ в заключении трудового договора запрещается. Необоснованный отказ является понятием оценочным, однако его можно определить следующим образом: необоснованный отказ - это отказ в заключении трудового договора по мотивам, не связанным с трудовыми качествами работника и общими требованиями к нему, предъявляемыми трудовым законодательством.

Нарушение запрета, предусмотренного ч.1 комментируемой статьи, влечет за собой административную или уголовную ответственность.

Так, уголовная ответственность предусмотрена в случае необоснованного отказа в приеме на работу или необоснованного увольнения женщины по мотивам ее беременности, а также необоснованного отказа в приеме на работу или необоснованного увольнения с работы женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет, по этим мотивам. Согласно ст.145 УК РФ данное преступление влечет наложение штрафа в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев либо обязательные работы на срок до трехсот шестидесяти часов.

Меры административной ответственности зависят от квалификации состава правонарушения. В общем случае согласно ст.5.27 КоАП РФ нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

2. Часть 2 комментируемой статьи направлена на конкретизацию положений Конституции РФ и положений ч.1 комментируемой статьи. Так, согласно ст.19 Конституции РФ государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности. В связи с этим ст.2 комментируемой статьи устанавливает требование о недопущении прямого либо косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ по вышеуказанным мотивам.

Следует отметить, что в соответствии с Федеральным законом от 2 июля 2013 года N 162-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "О занятости населения в Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" перечень признаков, исходя из которых не допускается установление преимуществ при заключении трудового договора, дополнен семейным положением, отношением к религии, убеждениями, принадлежностью или непринадлежностью к общественным объединениям или каким-либо социальным группам.

Под прямыми либо косвенными ограничениями следует понимать непредставление каких-либо гарантий работнику, в том числе и отказ в заключении трудового договора с указанием на наличие у него признаков (обстоятельств), перечисленных выше (прямое ограничение), либо с обоснованием того, что наличие у него этих признаков (обстоятельств) при определенных условиях может повлечь за собой ненадлежащее исполнение трудовых функций и причинение вреда работодателю (косвенное ограничение). Под прямыми либо косвенными преимуществами, полагаем, необходимо понимать предоставление каких-либо привилегий или гарантий, связанных с трудовой деятельностью и предусмотренных трудовым законодательством, со ссылкой на вышеуказанные мотивы.

При этом ч.2 комментируемой статьи содержит исключение из этого правила со ссылкой на федеральный закон. Это исключение связано с нормой ст.55 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В информации Минтруда России от 24 июля 2013 года "Работодатели, редакции СМИ, владельцы сайтов, расклейщики объявлений могут быть привлечены к ответственности за распространение информации о вакансиях, содержащей ограничения дискриминационного характера" указано, что лица, распространяющие информацию о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащую ограничения дискриминационного характера, привлекаются к административной ответственности. В соответствии со ст.13.11.1 КоАП РФ указанное административное правонарушение влечет наложение административного штрафа на граждан - от пятисот до одной тысячи рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей. При этом под информацией, содержащей ограничения дискриминационного характера, следует понимать информацию о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащую сведения о каком бы то ни было прямом или косвенном ограничении прав или об установлении прямых или косвенных преимуществ в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами.

3. Часть 3 комментируемой статьи конкретизирует недопустимость ограничения прав на заключение трудового договора по мотивам половой принадлежности и устанавливает, что запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. Из этого следует вывод о том, что отказать женщине в заключении трудового договора по общему правилу можно (несоответствие квалификации), но такой отказ не должен быть связан с мотивами, связанными с беременностью и наличием детей (дискриминационные основания). За нарушение указанной нормы предусмотрена уголовная ответственность (см. п.1 комментария к рассматриваемой статье).

4. В ч.4 комментируемой статьи содержится гарантия работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя. Эта гарантия заключается в том, что отказ в заключении трудового договора с такими работниками запрещен в течение месяца со дня увольнения с прежнего места работы. С одной стороны, данная норма закрепляет права работника на заключение трудового договора с новым работодателем, с другой - работодателя, ограничивая срок, в течение которого тот обязан заключить договор с приглашенным работником.

Часть 5 комментируемой статьи направлена на установление гарантий лицу, которому отказали в заключении трудового договора, на получение информации о причинах отказа в заключении с ним трудового договора. Гарантии заключаются в том, что такое лицо имеет право потребовать от работодателя объяснения причин отказа в письменной форме с целью подтверждения обоснованности причин отказа в заключении трудового договора. Лицо, которому отказали в заключении трудового договора, может предъявить требование как в устной, так и в письменной форме, но ответить на это требование работодатель обязан только письменно.

В ч.6 комментируемой статьи содержится еще одна гарантия лицу, которому отказали в заключении трудового договора, - право на судебную защиту. Обеспечению этого права способствует установленная в ч.5 комментируемой статьи возможность предварительного получения таким лицом объяснения причин отказа в письменной форме.

Следует отметить, что в Постановлении Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ указано, что поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела. Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным. Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

1. Комментируемая статья направлена на регулирование вопросов осуществления трудовой деятельности бывшими государственными и муниципальными служащими, связанных с их дальнейшей трудовой деятельностью, в целях противодействия коррупции.

Особенности осуществления трудовой деятельности на государственной и муниципальной службе регулируются соответствующими федеральными законами (Федеральный закон от 27 мая 2003 года N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации", ФЗ "О государственной гражданской службе РФ", ФЗ "О муниципальной службе в РФ").

Комментируемая статья устанавливает особенности принятия на работу в организации граждан, уволенных с ряда должностей государственной или муниципальной службы. К числу таких должностей в соответствии с перечнями, утвержденными нормативными правовыми актами Российской Федерации, в частности, относятся должности в Администрации Президента РФ, должности в аппарате Государственной Думы ФС РФ, должности руководителей и заместителей руководителей территориальных органов, федеральных органов исполнительной власти, другие должности федеральной государственной гражданской службы, назначение на которые и освобождение от которых осуществляются Правительством РФ, должности в Министерстве внутренних дел РФ и т.д. (см. Указ Президента РФ от 21 июля 2010 года N 925 "О мерах по реализации отдельных положений Федерального закона "О противодействии коррупции").

Право на замещение вышеуказанными гражданами должностей в организациях, если отдельные функции государственного управления данными организациями входили в должностные (служебные) обязанности таких лиц, ограничено некоторыми условиями:

- для замещения указанных должностей необходимо согласие комиссии по соблюдению требований к служебному поведению государственных или муниципальных служащих и урегулированию конфликта интересов. На федеральном уровне такой статус имеет Комиссия по соблюдению требований к служебному поведению федеральных государственных служащих и урегулированию конфликта интересов.

Согласие дается в порядке, который установлен нормативными правовыми актами РФ. Исходя из Положения о комиссиях по соблюдению требований к служебному поведению федеральных государственных служащих и урегулированию конфликта интересов, утвержденного Указом Президента РФ от 1 июля 2010 года N 821, для дачи такого согласия проводится заседание указанной комиссии, причем заседание проводится после поступления в эту комиссию обращения гражданина, замещавшего в государственном органе должность государственной службы, включенную в перечень должностей, утвержденный нормативным правовым актом РФ, о даче согласия на замещение должности в коммерческой или некоммерческой организации либо на выполнение работы на условиях гражданско-правового договора в коммерческой или некоммерческой организации, если отдельные функции по государственному управлению этой организацией входили в его должностные (служебные) обязанности, до истечения двух лет со дня увольнения с государственной службы;

- необходимость получения такого согласия существует в течение двух лет со дня увольнения с государственной или муниципальной службы.

Корреспондирующие нормы содержатся и в законодательстве о государственной и муниципальной службе.

Так, например, согласно ч.3.1 ст.17 ФЗ "О государственной гражданской службе РФ" гражданин, замещавший должность гражданской службы, включенную в перечень должностей, установленный нормативными правовыми актами РФ, в течение двух лет после увольнения с гражданской службы не вправе без согласия соответствующей комиссии по соблюдению требований к служебному поведению государственных гражданских служащих и урегулированию конфликтов интересов замещать на условиях трудового договора должности в организации и (или) выполнять в данной организации работу (оказывать данной организации услуги) на условиях гражданско-правового договора (гражданско-правовых договоров) в случаях, предусмотренных федеральными законами, если отдельные функции государственного управления данной организацией входили в должностные (служебные) обязанности гражданского служащего.

2. Часть 2 комментируемой статьи возлагает на граждан, указанных в ч.1 данной статьи, обязанность по сообщению работодателю сведений о последнем месте службы в течение двух лет после увольнения с государственной или муниципальной службы. Такая обязанность может быть реализована указанными гражданами как в устной, так и в письменной форме. В целом, такая обязанность обеспечивает выполнение требований ч.1 комментируемой статьи, а также законодательства о государственной и муниципальной службе.

3. С целью реализации положений ч.1 и ч.2 комментируемой статьи ч.3 данной статьи возлагает на работодателя, который заключает трудовой договор с бывшими гражданскими и муниципальными служащими, обязанность сообщать представителю нанимателя (работодателю) государственного или муниципального служащего по последнему месту его службы информацию о заключении с таким лицом трудового договора. Такую информацию, исходя из ч.3 комментируемой статьи, он обязан направить в течение десяти календарных дней.

Правила сообщения работодателем о заключении трудового или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) с гражданином, замещавшим должности государственной или муниципальной службы, перечень которых устанавливается нормативными правовыми актами Российской Федерации, утверждены постановлением Правительства РФ от 21 января 2015 года N 29.

Согласно указанным Правилам соответствующее сообщение оформляется на бланке организации и подписывается ее руководителем или уполномоченным лицом, подписавшим трудовой договор со стороны работодателя, либо уполномоченным лицом, подписавшим гражданско-правовой договор. Подпись работодателя заверяется печатью организации (печатью кадровой службы).

В сообщении, направляемом работодателем представителю нанимателя (работодателю) гражданина по последнему месту его службы, должны содержаться следующие сведения: фамилия, имя, отчество (при наличии) гражданина (в случае, если фамилия, имя или отчество изменялись, указываются прежние); число, месяц, год и место рождения гражданина; должность государственной или муниципальной службы, замещаемая гражданином непосредственно перед увольнением с государственной или муниципальной службы (по сведениям, содержащимся в трудовой книжке); наименование организации (полное, а также сокращенное (при наличии).

В случае если с гражданином заключен трудовой договор, наряду с перечисленными сведениями также указываются: дата и номер приказа (распоряжения) или иного решения работодателя, согласно которому гражданин принят на работу; дата заключения трудового договора и срок, на который он заключен (указывается дата начала работы, а в случае, если заключается срочный трудовой договор, - срок его действия); наименование должности, которую занимает гражданин по трудовому договору в соответствии со штатным расписанием, а также структурное подразделение организации (при наличии); должностные обязанности, исполняемые по должности, занимаемой гражданином (указываются основные направления поручаемой работы).

В случае если с гражданином заключен гражданско-правовой договор, дополнительно указываются: дата и номер гражданско-правового договора; срок гражданско-правового договора (сроки начала и окончания выполнения работ (оказания услуг); предмет гражданско-правового договора (с кратким описанием работы (услуги) и ее результата); стоимость работ (услуг) по гражданско-правовому договору.

Нарушение работодателем требований комментируемой статьи может повлечь его привлечение к административной ответственности по ст.19.29 КоАП РФ: привлечение работодателем либо заказчиком работ (услуг) к трудовой деятельности на условиях трудового договора либо к выполнению работ или оказанию услуг на условиях гражданско-правового договора государственного или муниципального служащего, замещавшего такую должность, с нарушением требований, предусмотренных Федеральным законом от 25 декабря 2008 года N 273-ФЗ "О противодействии коррупции", влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей, на должностных лиц от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

1. В ч.1 комментируемой статьи закреплен перечень документов, которые работник представляет работодателю при заключении трудового договора, то есть при устройстве на работу.

Общая характеристика этих документов заключается в том, что они удостоверяют личность работника, а также его образование и квалификацию. К числу этих документов отнесены следующие:

- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность.

В соответствии с п.1 Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 8 июля 1997 года N 828, паспорт гражданина РФ является основным документом, удостоверяющим личность гражданина РФ на территории Российской Федерации.

В качестве иного документа, удостоверяющего личность гражданина РФ, могут выступать: свидетельство о рождении (для лиц, не достигших 14-летнего возраста); дипломатический паспорт; паспорт моряка, удостоверение личности моряка и др.

В отношении иностранных граждан основным документом, удостоверяющим их личность, является паспорт иностранного гражданина. Иные документы перечислены в ст.10 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ";

- трудовая книжка. Согласно ст.66 ТК РФ трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника. При этом в отношении лиц, которые поступают на работу впервые, а также лиц, которые устраиваются на работу по совместительству, ч.1 комментируемой статьи содержит исключение в части, касающейся непредъявления трудовой книжки. В первом случае такой документ у лица, поступающего на работу впервые, отсутствует, а во втором случае этот документ хранится по основному месту осуществления трудовой деятельности;

- страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования. Форма такого свидетельства утверждена постановлением Правления Пенсионного фонда России от 31 июля 2006 года N 192п "О формах документов индивидуального (персонифицированного) учета в системе обязательного пенсионного страхования и инструкции по их заполнению";

- документы воинского учета. Такие документы предъявляются только военнообязанными и лицами, подлежащими призыву на военную службу. Исходя из п.17 Положения о воинском учете, утвержденного постановлением Правительства РФ от 27 ноября 2006 года N 719, такими документами являются для призывников - учетные карты призывников, для прапорщиков, мичманов, старшин, сержантов, солдат и матросов запаса - алфавитные карточки и учетные карточки, офицеров запаса - карточки первичного учета;

- документ об образовании и (или) о квалификации или наличии специальных знаний. Данный документ предъявляется, если трудовая деятельность требует специальных знаний или специальной подготовки.

В частности, ч.7 ст.60 ФЗ "Об образовании в РФ" выделяет следующие виды документов об образовании и о квалификации, выдаваемых лицам, успешно прошедшим государственную итоговую аттестацию:

1. 1) диплом о среднем профессиональном образовании (подтверждает получение среднего профессионального образования);

2. 2) диплом бакалавра (подтверждает получение высшего образования - бакалавриат);

3. 3) дипломом специалиста (подтверждает получение высшего образования - специалитет);

4. 4) диплом магистра (подтверждает получение высшего образования - магистратура);

5. 5) дипломом об окончании аспирантуры (адъюнктуры), ординатуры, ассистентуры-стажировки (подтверждает получение высшего образования по подготовке кадров высшей квалификации, осуществляемой по результатам освоения программ подготовки научно-педагогических кадров соответственно в аспирантуре (адъюнктуре), программ ординатуры, ассистентуры-стажировки).

Приказом Минобрнауки России от 1 октября 2013 года N 1100 утверждены образцы и описания документов о высшем образовании и о квалификации и приложений к ним;

- еще одним дополнительным документом является справка о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям. Такой документ необходим в случае, если лицо поступает на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с ТК РФ, иным федеральным законом не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию. Например, к данным видам деятельности относятся педагогическая деятельность, клиринговая деятельность (работа в клиринговой организации). Указанная справка выдается в соответствии с Административным регламентом МВД РФ по предоставлению государственной услуги по выдаче справок о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования, утвержденным приказом МВД России от 7 ноября 2011 года N 1121.

2. Часть 2 комментируемой статьи наделяет работодателя правом требовать иные документы, помимо указанных в ч.1 комментируемой статьи, если имеет место соответствующая специфика работы, причем только на основании федерального законодательства.

Например, иностранные граждане по общему правилу имеют право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу или патента (ст.13 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ").

В соответствии с Федеральным законом от 25 декабря 2008 года N 273-ФЗ сведения о своих доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера, а также о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруги (супруга) и несовершеннолетних детей обязаны представлять работодателю:

- граждане, претендующие на замещение должностей государственной службы;

- граждане, претендующие на замещение должностей членов Совета директоров Центрального банка Российской Федерации, должностей в Центральном банке Российской Федерации, включенных в перечень, утвержденный Советом директоров Центрального банка Российской Федерации;

- граждане, претендующие на замещение должностей муниципальной службы, включенных в перечни, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации;

- граждане, претендующие на замещение должностей, включенных в перечни, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации, в государственных корпорациях, Пенсионном фонде Российской Федерации, Фонде социального страхования Российской Федерации, Федеральном фонде обязательного медицинского страхования, иных организациях, создаваемых Российской Федерацией на основании федеральных законов;

- граждане, претендующие на замещение отдельных должностей, включенных в перечни, установленные федеральными государственными органами, на основании трудового договора в организациях, создаваемых для выполнения задач, поставленных перед федеральными государственными органами;

- граждане, претендующие на замещение должностей руководителей государственных (муниципальных) учреждений.

В ч.3 комментируемой статьи содержится запрет относительно требования от работника иных документов, помимо предусмотренных ч.1 комментируемой статьи, за исключением случаев, установленных федеральным законодательством (ч.2 комментируемой статьи). Данная норма ограничивает злоупотребления со стороны работодателя, который может потребовать предоставления иных документов с целью отказа в заключении трудового договора.

3. В ч.4 комментируемой статьи содержится гарантия, относящаяся к оформлению приема на работу работника, впервые заключающего трудовой договор. В этом случае трудовую книжку и страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования оформляет работодатель.

Отметим, что здесь имеется некоторое несоответствие ч.1 комментируемой статьи, из которой следует, что если работник поступает на работу впервые, то трудовую книжку оформляет работодатель, но в отношении страхового свидетельства государственного пенсионного страхования аналогичного исключения не установлено. В то же время норма ч.4 комментируемой статьи за работодателем такую обязанность закрепляет. Полагаем, что с учетом данного положения ч.1 комментируемой статьи требует внесения изменений.

4. Часть 5 комментируемой статьи содержит норму, обязывающую работодателя оформить новую трудовую книжку поступающему на работу работнику, у которого она отсутствует в связи с утратой, повреждением или по иной причине, по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки).

Согласно письму Федеральной службы по труду и занятости от 30 апреля 2008 года N 1026-6 в данном случае работодатель по письменному заявлению работника оформляет ему трудовую книжку действующего образца и вносит в нее соответствующие записи. При оформлении новой трудовой книжки в нее вносятся сведения об общем и (или) непрерывном стаже работы работника до поступления к данному работодателю, подтвержденном соответствующими документами. Общий стаж работы записывается суммарно, то есть указывается общее количество лет, месяцев, дней работы без уточнения работодателя, периодов работы и должностей работника.

Между тем отметим, что согласно положениям п.31 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 года N 225, лицо, утратившее трудовую книжку, обязано немедленно заявить об этом работодателю по последнему месту работы, и работодатель выдает работнику дубликат трудовой книжки не позднее 15 дней со дня подачи работником заявления.

1. В ч.1 комментируемой статьи закреплено определение понятия трудовая книжка, согласно которому она является основным документом, подтверждающим осуществление лицом трудовой деятельности и наличие у него трудового стажа. Иными словами, трудовая книжка является основным документом, который подтверждает право ее владельца на получение всех гарантий, установленных для работника трудовым законодательством.

2. Часть 2 комментируемой статьи содержит бланкетную норму о том, что федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством РФ, устанавливает форму, порядок ведения и хранения трудовых книжек, а также порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей. В соответствии с данной нормой постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 года N 225 "О трудовых книжках" утверждены форма трудовой книжки, форма вкладыша в трудовую книжку и Правила ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей.

В соответствии с данными Правилами оформление трудовой книжки работнику, принятому на работу впервые, осуществляется работодателем в присутствии работника не позднее недельного срока со дня приема на работу.

В трудовую книжку при ее оформлении вносятся следующие сведения о работнике:

- фамилия, имя, отчество, дата рождения (число, месяц, год) - на основании паспорта или иного документа, удостоверяющего личность;

- образование, профессия, специальность - на основании документов об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний (при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки).

Все записи о выполняемой работе, переводе на другую постоянную работу, квалификации, увольнении, а также о награждении, произведенном работодателем, вносятся в трудовую книжку на основании соответствующего приказа (распоряжения) работодателя не позднее недельного срока, а при увольнении - в день увольнения и должны точно соответствовать тексту приказа (распоряжения).

Образцы трудовой книжки и вкладыша в нее, а также технические требования к изготовлению их бланков и порядок обеспечения работодателей бланками трудовой книжки и вкладыша в трудовую книжку утверждены Министерством финансов РФ (приказ Минфина РФ от 22 декабря 2003 года N 117н "О трудовых книжках").

Инструкция по заполнению трудовых книжек утверждена постановлением Минтруда РФ от 10 октября 2003 года N 69.

Согласно данной инструкции записи дат во всех разделах трудовых книжек производятся арабскими цифрами (число и месяц - двузначными, год - четырехзначными). Например, если работник принят на работу 5 сентября 2003 года в трудовой книжке делается запись: "05 сентября 2003".

Записи производятся аккуратно, перьевой или гелевой ручкой, ручкой-роллером (в том числе шариковой), световодостойкими чернилами (пастой, гелем) черного, синего или фиолетового цвета и без каких-либо сокращений. Например, не допускается писать "пр." вместо "приказ", "расп." вместо "распоряжение", "пер." вместо "переведен" и т.п.

3. Часть 3 комментируемой статьи устанавливает общее для всех работодателей правило о необходимости ведения трудовых книжек на всех работников, которые проработали у них свыше пяти дней, в случае если работа у этих работодателей является для работников основной.

Исключение из данного правила касается лишь работодателей - физических лиц, которые не являются индивидуальными предпринимателями (например, если гражданин нанимает домработницу или няню). Указанные лица освобождаются от обязанности вести трудовую книжку.

4. В ч.4 комментируемой статьи определяется перечень сведений, которые вносятся в трудовую книжку:

- сведения о работнике;

- сведения о выполняемой им работе;

- сведения о переводах на другую постоянную работу;

- сведения об увольнении работника;

- основания прекращения трудового договора и сведения о награждениях за успехи в работе.

Конкретный перечень сведений, которые указываются в трудовых книжках, определен в подзаконных актах о порядке ведения трудовых книжек.

Кроме того, в трудовой книжке не могут быть указаны сведения о взысканиях. При этом, безусловно, если дисциплинарным взысканием является увольнение, то сведения о нем будут включены в трудовую книжку как основание для прекращения трудового договора.

В ч.5 комментируемой статьи содержится норма диспозитивного характера, которая предоставляет работнику право высказать пожелание о включении в трудовую книжку сведений о его работе по совместительству, если он таковую осуществляет. Поскольку ведение трудовой книжки осуществляется по основному месту работы, то и данные сведения вносятся аналогично (по основному месту работы). Из ч.5 комментируемой статьи следует вывод о том, что в этих целях работнику следует обратиться (письменно или устно) к работодателю и представить документы, подтверждающие факт работы по совместительству. Однако ТК РФ не устанавливает обязанность работодателя вносить в трудовую книжку работника сведения о работе по совместительству.

Например, апелляционным определением Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 20 августа 2012 года по делу N 33-2883/2012 установлено, что в удовлетворении иска о взыскании заработной платы и выдаче трудовой книжки отказано правомерно, поскольку истец работал у ответчика по совместительству, возможность по желанию работника внесения в трудовую книжку сведений о работе по совместительству предусмотрена трудовым законодательством и ответчиком не оспаривается.

1. Комментируемая статья направлена на регулирование вопросов заключения трудового договора и, собственно, формы трудового договора.

Частью 1 комментируемой статьи предусмотрена обязательная письменная форма при заключении трудового договора. Такое требование ч.1 комментируемой статьи устанавливает с целью обеспечения возможности и работника, и работодателя подтвердить факт наличия трудовых отношений. При этом трудовой договор заключается в двух экземплярах, один из которых находится, соответственно, у работника, а другой - у работодателя.

В то же время ч.1 комментируемой статьи предъявляет особое требование к экземпляру трудового договора, который хранится у работодателя. На нем должна иметься подпись работника, подтверждающая получение им экземпляра договора. На практике такая подпись оформляется путем визирования работником экземпляра трудового договора, хранящегося у работодателя. Виза работника включает в себя, как правило, указание на то, что второй экземпляр трудового договора работником получен, его подпись и дату получения второго экземпляра трудового договора.

2. Часть 2 комментируемой статьи регулирует такую процедуру, как фактический допуск работника к работе. Она заключается в том, что работодатель без предварительного оформления трудового договора фактически допускает работника к работе, иными словами работник приступает к работе (к выполнению своих трудовых обязанностей) раньше, чем с ним заключается трудовой договор. Такой фактический допуск согласно ч.2 комментируемой статьи возможен:

- с ведома работодателя, то есть при его устном согласии или уведомлении со стороны работника (как правило, в устной форме);

- по поручению работодателя, которое также может быть дано в устной или письменной форме.

При этом ч.2 комментируемой статьи допускает возможность фактического допуска к работе с ведома или по поручению не только работодателя, но и его представителя. Согласно п.12 постановления Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения, и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.

Такой фактический допуск к работе возможен с учетом ее характера, например, когда допуск необходим в связи с тем, что работа не требует отлагательств, перерывов или простоев.

Необходимо отметить, что на практике именно эта процедура вызывает довольно много споров, так как при допуске к работе с ведома или поручения работодателя, выраженных в устной форме, доказывание факта такого допуска вызывает сложности. В этой связи, полагаем, что ч.2 комментируемой статьи в этом аспекте требует совершенствования и уточнения в части, касающейся предъявления особых требований к процедуре фактического допуска работника к работе.

При этом ч.2 комментируемой статьи содержит особые требования к процедуре, следующей после фактического допуска работника к работе. Работодатель обязан оформить с работником трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. Данное требование вызвано тем, что работодатели в отдельных случаях неохотно идут на то, чтобы заключать с работником трудовой договор, так как это означает возникновение у работодателя ряда обязательств, в частности, по предоставлению работнику гарантий, предусмотренных трудовым законодательством, уплате в отношении него страховых взносов. Часть 2 комментируемой статьи не определяет дату, в соответствии с которой необходимо оформить трудовой договор с работником. Полагаем, что это должна быть дата фактического допуска работника к работе.

В соответствии с Федеральным законом от 28 декабря 2013 года N 421-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О специальной оценке условий труда" ч.2 комментируемой статьи дополнена еще одним положением, устанавливающим срок заключения трудового договора. Данное дополнение регулирует ситуацию, при которой отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями. В таком случае трудовой договор должен быть заключен не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом.

Напомним, что согласно ст.19.1 ТК РФ признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться двумя способами:

- на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения ч.2 ст.15 ТК РФ. В таком случае лицо, использующее личный труд и являющееся заказчиком по указанному договору, признает сложившиеся с работником отношения трудовыми и заключает с ним трудовой договор;

- в судебном порядке, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

3. Часть 3 комментируемой статьи содержит норму, которая предусматривает для некоторых случаев необходимость согласования заключения трудового договора либо его условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам, или необходимость составления трудовых договоров в большем количестве экземпляров. Непосредственно такие случаи комментируемой статьей не установлены, такая необходимость может быть предусмотрена трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, в отношении отдельных категорий работников.

1. Комментируемой статьей урегулирован порядок приема работника на работу.

В соответствии с ч.1 комментируемой статьи прием работника на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Это означает, что собственно заключение трудового договора по отношению к приказу (распоряжению) работодателя первично, то есть сначала оформляется трудовой договор, а затем уже издается приказ (распоряжение) о приеме на работу. При этом в приказе (распоряжении) о приме на работу должна указываться дата приема работника на работу, соответствующая дате заключения трудового договора. Это же правило распространяется и на фактический допуск работника к работе, иными словами, в течение трех рабочих дней со дня фактического допуска работодатель обязан оформить с работником трудовой договор, и только после такого оформления издать приказ (распоряжение) о приеме работника на работу.

Форма приказа (распоряжения) утверждена постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 5 января 2004 года N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты".

Однако в соответствии с Информацией Минфина России N ПЗ-10/2012 "О вступлении в силу с 1 января 2013 года Федерального закона от 6 декабря 2011 года N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" с 1 января 2013 года формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, к которым относится и форма приказа (распоряжения) о приеме работника на работу, не являются обязательными к применению.

Утвержденная форма, так же как и положение ч.1 комментируемой статьи, позволяет оформить прием работника на работу как в виде приказа, так и в виде распоряжения. При этом отметим, что приказ - это нормативный правовой акт, который касается неопределенного круга лиц, в то время как распоряжение - это индивидуальный правовой акт (ненормативный), который касается конкретного лица, или некоторой группы лиц. На практике чаще всего прием на работу оформляется в форме приказа, в то же время полагаем, что прием на работу касается только одного лица либо нескольких лиц, поэтому по своему характеру он является ненормативным (индивидуальным) актом и более правильным было бы оформлять прием работника на работу распоряжением.

Кроме того, ст.1 комментируемой статьи содержит условие о том, что содержание документа о приеме на работу (приказа (распоряжения)) должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Исходя из утвержденных форм приказа (распоряжения) о приеме на работу, приказ (распоряжение) содержат такие сведения, как фамилия, имя, отчество работника, наименование структурного подразделения, в котором работник будет работать, тарифная ставка (оклад). Эти условия должны соответствовать тем сведениям и условиям, которые предусмотрены в трудовом договоре, в целях избежания противоречий.

2. В ч.2 комментируемой статьи определен срок, в течение которого приказ (распоряжение) о приеме работника на работу должен быть объявлен работнику. Этот срок составляет три дня со дня фактического начала работы. Обратим внимание, что в данном случае федеральный законодатель предусмотрел при исчислении срока календарные дни, так как в ч.2 комментируемой статьи отсутствует особое указание на рабочие дни.

Таким образом, работодатель с момента фактического допуска работника к работе обязан в течение трех рабочих дней оформить с ним трудовой договор, а также издать в течение трех последующих дней приказ (распоряжение) о приеме на работу и объявить его работнику.

Относительно объявления работнику приказа (распоряжения) о приеме на работу ч.2 комментируемой статьи устанавливает особое требование о том, что такое объявление допускается под роспись работника, которая на практике, как правило, выражается в форме визирования работником приказа (распоряжения) о приеме на работу с указанием на то, что с приказом (распоряжением) работник ознакомлен, подписью и датой ознакомления.

Также ч.2 комментируемой статьи содержит требование о выдаче работнику по его просьбе надлежаще заверенной копии указанного приказа (распоряжения). Полагаем, что требование может быть предъявлено работником как в устной, так и в письменной форме, а заверение копии должно осуществляться согласно общим требованиям к делопроизводству и заверению копий документов в организации (проставление печати, подписи уполномоченного лица и т.д.).

3. Часть 3 комментируемой статьи возлагает на работодателя обязанность по ознакомлению работника с правилами внутреннего трудового распорядка, иными ЛНА, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором. Такое ознакомление должно осуществляться при приеме на работу (до подписания трудового договора). Полагаем, что данная оговорка включена федеральным законодателем с той целью, чтобы обеспечить работнику возможность до заключения трудового договора получить информацию об условиях его будущего труда и решить вопрос о том, сможет ли он по состоянию здоровья, личным и семейным обстоятельствам работать в таких условиях.

Ознакомление работника с данными документами, как правило, выражается в виде предъявления ему указанных правовых актов для прочтения. При этом согласно ч.3 комментируемой статьи такое ознакомление осуществляется под роспись работника. В случае согласия с положениями, содержащимися в перечисленных документах, и готовности заключить трудовой договор с учетом этих положений работник должен поставить свою подпись на отдельном листе ознакомления с указанными актами, или на листе ознакомления в отношении каждого правового акта, или на правовом акте в целом, либо подписать трудовой договор, в котором отдельным пунктом указываются сведения о том, что работник с правилами внутреннего трудового распорядка, иными ЛНА, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором ознакомлен.

1. Законодательно предусмотрено, что испытание при приеме на работу устанавливается в целях проверки соответствия работника поручаемой работе.

Норма ч.1 ст.70 ТК РФ предусматривает для сторон трудового договора возможность включения в него условия об испытании, а не обязанность.

Ранее основные положения об испытании при приеме на работу содержались в ст.ст.21, 22, 23 КЗоТ 1971 года. Общие правила применения норм об испытании при приеме на работу не изменились. Вместе с тем нормы КЗоТ были немного скорректированы. Так, например, ст.21 КЗоТ 1971 года было установлено, что условие об испытании должно быть указано в приказе о приеме на работу. Исходя из норм комментируемой статьи ТК РФ, основным документом, в содержание которого включается положение об испытании при приеме на работу, является трудовой договор. Также в соответствии с ч.1 ст.68 ТК РФ содержание приказа (распоряжения) работодателя о приеме на работу должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Следовательно, данный приказ (распоряжение) также должен включать, в том числе, условие об испытании работника.

2. Следует отметить, что условие об испытании работника предусматривается в трудовом договоре по соглашению сторон. В письме Роструда от 17 мая 2011 года N 1329-6-1 указано, что если работодатель настаивает на включении в трудовой договор указанного условия, а работник возражает против этого, то соответствующее условие не может быть установлено в трудовом договоре.

В случае если работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (ч.2 ст.67 ТК РФ), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.

Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания.

Например, апелляционным определением Верховного суда Удмуртской Республики от 14 июня 2012 года по делу N 33-1770/12 установлено, что исковые требования о признании приказа о расторжении трудового договора по неудовлетворительным результатам испытания незаконным и его отмене, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула в части заявленных сумм удовлетворены правомерно, так как между сторонами заключен трудовой договор без условия об испытательном сроке, следовательно, у ответчика отсутствовали основания для увольнения истца по ст.71 ТК РФ.

3. Согласно ч.3 ст.70 ТК РФ в период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, ЛНА.

Выплата заработной платы в этот период также должна производиться на общих основаниях, "грубым нарушением трудового законодательства является распространенная практика установления на время испытания пониженного размера оплаты труда".

________________

Бердычевский В.С., Акопов Д.Р., Сулейманова Г.В. Трудовое право: Учебное пособие / Отв. ред. В.С.Бердычевский. Ростов н/Д: Феникс, 2002.

4. По сравнению с КЗоТ 1971 года ТК РФ значительно расширил круг лиц, для которых испытание при приеме на работу не устанавливается. Перечень указанных лиц содержится в ч.4 ст.70 ТК РФ и не является исчерпывающим.

Ю.Н.Калмыковой верно отмечено, что ТК РФ не предусмотрена обязанность работодателя устанавливать факты, освобождающие работников от испытания. Поэтому, по ее мнению, представлять документы, подтверждающие освобождение от испытательного срока, должен сам работник. Таким образом, если работодатель на момент подписания трудового договора не получил соответствующих документов, установление испытательного срока будет законным. Из указанных категорий лиц это в первую очередь касается беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет. Причем необходимо учитывать, что правило, предусмотренное комментируемой статьей, распространяется не только на женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет, но и на других лиц, воспитывающих детей в возрасте до полутора лет без матери (см. п.9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 года N 1).

________________

См.: Калмыкова Ю.Н. Испытание на прочность // Руководитель бюджетной организации. 2013. N 4. С.66.

По мнению Е.Успенской, из приведенного выше списка ограничений, пожалуй, ничьи права так часто не ущемляются, как выпускников учебных заведений разного уровня профессионального образования. По сравнению с другими кандидатами на вакантную должность они не имеют опыта работы по специальности или имеют опыт работы очень незначительный. Поэтому работодатель должен помнить, что испытание им не назначается при совокупности следующих признаков:

- лицо получило среднее профессиональное образование или высшее образование по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам;

- лицо будет трудиться по полученной специальности;

- лицо впервые будет работать по полученной специальности;

- со дня окончания образовательного учреждения прошло не более года.

Если лицо не удовлетворяет хотя бы одному из вышеперечисленных требований, то работодатель вправе проверить его квалификацию.

________________

Успенская Е. Испытательный срок: принять, чтобы уволить? // Кадровик. Кадровое делопроизводство. 2012. N 9. С.142.

Согласно ст.207 ТК РФ испытательный срок не устанавливается также лицам, успешно завершившим ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение.

Иные категории лиц, для которых испытательный срок не устанавливается, могут быть установлены федеральными законами, а также коллективным договором.

Например, согласно ч.9 ст.34.2 Федерального закона от 4 декабря 2007 года N 329-ФЗ "О физической культуре и спорте в Российской Федерации" испытательный срок не устанавливается лицу, успешно прошедшему спортивную подготовку на основании договора оказания услуг по спортивной подготовке, при заключении с заказчиком услуг по спортивной подготовке трудового договора.

5. В соответствии с положениями ч.5 ст.70 ТК РФ срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.

Так, например, в соответствии с положениями ст.27 ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" для гражданина, впервые поступающего на гражданскую службу, может быть предусмотрен срок испытания в целях проверки его соответствия замещаемой должности гражданской службы от одного месяца до одного года.

При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.

Ранее срок испытания, не превышающий шести месяцев, устанавливался в отдельных случаях и только по согласованию с соответствующим выборным профсоюзным органом (ст.22 КЗоТ 1971 года).

Исходя из норм действующего трудового законодательства, в каждом конкретном случае стороны вправе путем соглашения установить любой срок испытания, который не может, однако, превышать установленный законом максимальный срок.

Определенный сторонами срок должен быть отражен в трудовом договоре.

Часть 6 комментируемой статьи закрепляет, что в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности и иные периоды, когда работник фактически отсутствовал на работе. Таким образом, срок испытания увеличивается, например, на время, в течение которого работник находился на больничном.

Вместе с тем в письме Роструда от 17 мая 2011 года N 1329-6-1 высказана точка зрения о том, что уменьшение срока испытания по соглашению сторон не противоречит требованиям трудового законодательства. Данное решение оформляется путем заключения дополнительного соглашения к трудовому договору.

1. Комментируемая статья определяет последствия испытания (назначения испытательного срока) при заключении трудового договора.

В ч.1 комментируемой статьи определено последствие неудовлетворительного результата испытания при приеме на работу. Неудовлетворительный результат представляет собой подтверждение или свидетельство того, что лицо, которому назначено испытание при приеме на работу, не соответствует поручаемой работе. В этом случае работодателю предоставлено право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с таким работником. Однако такое право может быть им реализовано только при условии, что такой неудовлетворительный результат проявился до истечения срока испытания, иными словами, факт несоответствия работника по профессиональным, личным и иным показателям стал ясен до истечения срока испытания.

Вместе с тем реализация права работодателя на досрочное расторжение трудового договора может иметь место лишь при соблюдении следующих условий:

- предупреждение работника об этом в письменной форме. Работодатель лично либо в лице своих уполномоченных представителей обязан направить работнику письменное уведомление (как правило, оформленное на бланке работодателя письмо) о том, что трудовой договор с ним будет расторгнут;

- в письменном предупреждении должны быть указаны причины, послужившие основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Работодатель должен четко указать на причины, по которым он сделал вывод о том, что работник не соответствует поручаемой работе по определенным критериям (показателям);

- письменное уведомление должно иметь место не позднее, чем за три дня до дня расторжения трудового договора. Обратим внимание, что федеральный законодатель исчисляет этот срок в календарных днях, а не в рабочих.

При этом ч.1 комментируемой статьи предоставляет работнику право обжаловать решение работодателя о расторжении с ним трудового договора в судебном порядке, тем самым обеспечивая ему право на судебную защиту своих трудовых прав.

Например, апелляционным определением Московского городского суда от 20 марта 2015 года по делу N 33-9003/2015 отказано в удовлетворении требования о восстановлении на работе. Истец полагал свое увольнение незаконным и необоснованным, поскольку его испытательный срок заканчивался, его начальник требовал написать заявление об уходе по собственному желанию, от чего истец отказался. Решение суда об отказе в удовлетворении требования мотивировано тем, что у работодателя имелись достаточные основания для прекращения с истцом трудовых отношений в соответствии с ч.1 ст.71 ТК РФ с учетом ненадлежащего выполнения им возложенных на него трудовых обязанностей.

2. Часть 2 комментируемой статьи закрепляет, что расторжение трудового договора с работниками, не прошедшими испытание, осуществляется без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия. Такое исключение из общего порядка расторжения трудового договора является противоречием трудового законодательства и ухудшает положение такого работника, поскольку в его отношении устанавливается особое условие об испытании.

В ч.3 комментируемой статьи говорится о случаях, когда по истечении установленного при приеме на работу срока испытания договор с испытуемым не был расторгнут. Если срок испытания истек, а работодатель не направил письменное предупреждение или иными способами не выразил свое намерение (инициативу) о расторжении трудового договора, то работник считается выдержавшим испытание и трудовой договор с ним продолжается. Эта норма является своеобразной гарантией для работника, так как в этом случае на него распространяются общие условия труда, в том числе и условия расторжения трудового договора на общих основаниях, иными словами, он уже не может быть уволен как работник, не прошедший испытание.

Часть 4 комментируемой статьи закрепляет право работника на расторжение трудового договора, аналогичное праву работодателя. Данное право заключается в том, что работник в случае, если он полагает, что та работа, в отношении которой ему установлено испытание, является для него не подходящей, имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня. Письменное уведомление, оформленное в произвольной форме, может быть направлено работодателю либо его представителю.

1. Глава 12 ТК РФ содержит положения, касающиеся изменения трудового договора. Применительно к любому трудовому договору, заключенному между работником и работодателем, под таким изменением следует понимать изменение одного или нескольких первоначально содержащихся в нем условий, как основных, так и дополнительных (см. ст.58 ТК РФ и комментарий к ней).

Изменение трудового договора представляет собой этап в динамике трудового правоотношения (факультативный, в отличие от заключения и прекращения трудового договора).

Заключение соглашения является самым простым способом изменения трудового договора. Ему предшествует инициатива одной из сторон - работодателя (связанная, например, с изменением места работы в связи с переездом в новый офис) или работника (в том числе, о повышении размера заработной платы).

Не имеет принципиального значения, по чьей инициативе это происходит. Главное, чтобы с изменениями были согласны и работодатель, и работник. Перед подписанием соглашения они должны самостоятельно произвести оценку своих возможностей и готовности к исполнению трудового договора на новых условиях. Важно помнить, что у каждой из сторон трудового договора есть право как удовлетворить просьбу другого, так и отказать в этом.

В результате изменения трудового договора по соглашению сторон положение работника может ухудшиться (в частности, при снижении размера заработной платы). Однако в любом случае при изменении трудового договора (как и при его заключении) положение работника не должно ухудшаться по сравнению с гарантиями, установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, ЛНА.

2. Много вопросов на практике вызывает возможность продления соглашением сторон трудового договора, заключенного на определенный срок (см. ст.ст.58, 59 ТК РФ и комментарий к ним). Согласно ст.58 ТК РФ в случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия, а работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.

Однако возможна ситуация, когда и работник, и работодатель желают лишь увеличить продолжительность ранее установленного срока в определенных ст.58 ТК РФ рамках (например, с одного года до трех лет). Никакого запрета на изменение срока срочного трудового договора ТК РФ не устанавливает, но единое мнение о такой возможности отсутствует. Представляется, что данный вопрос целесообразнее решить повторным заключением срочного трудового договора с работником после прекращения действия предыдущего.

3. Согласно комментируемой статье соглашением можно осуществить перевод работника на другую работу. О постоянном и временном переводе, предусматривающем согласие работника, идет речь в ст.72.1, абз.1 ст.72.2 ТК РФ.

Кроме того, возможен перевод в связи с обстоятельствами, не зависящими от сторон трудового договора.

Так, в числе случаев, когда трудовой договор подлежит прекращению по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, ч.2 ст.83 ТК РФ выделяет восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда. Однако прекращение трудового договора по данному основанию допускается только в случае, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья.

Работодатель в силу требований закона также обязан при наличии у него такой возможности предоставить работнику другую работу, в частности - в связи с проведением в организации мероприятий по сокращению численности или штата работников (ч.2 ст.81, ч.1 ст.180 ТК РФ).

Статьей 254 ТК РФ предусмотрено, что беременным женщинам в соответствии с медицинским заключением и по их заявлению снижаются нормы выработки, нормы обслуживания либо эти женщины переводятся на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе.

Также, согласно ст.73 ТК РФ, работника, нуждающегося в переводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, выданным в установленном порядке, с его письменного согласия работодатель обязан перевести на другую имеющуюся у работодателя работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья.

Следовательно, во всех указанных случаях подразумевается заключение между работником и работодателем соглашения об изменении трудового договора. Работодатель при выявлении фактов, свидетельствующих о необходимости перевода работника на другую работу, должен незамедлительно инициировать процесс заключения данного соглашения. Для этого целесообразно вручить работнику под расписку письменное предложение о переводе на другую работу (если такая работа имеется). При согласии работника на такой перевод последует заключение соглашения об изменении трудового договора.

4. Условия трудового договора изменяются путем заключения соглашения, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ. К таким случаям можно отнести:

- временный перевод работника на другую работу без его согласия на срок до одного месяца при возникновении чрезвычайных ситуаций, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения, или при вызванных ими простое, необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника (см. ст.72.2 ТК РФ и комментарий к ней);

- изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, при котором допускается изменение трудового договора с работником по инициативе работодателя (см. ст.74 и комментарий к ней). Так, если работодатель, исходя из своих интересов, настаивает на изменении трудового договора (например, на введении режима неполного рабочего времени), а работник против таких изменений, то соглашение не состоится, но работодатель может рассмотреть вопрос о проведении процедуры изменений в порядке, определенном ст.74 ТК РФ.

Также в ст.113 ТК РФ идет речь о возможности привлечения работника к работе в выходные и нерабочие праздничные дни без его согласия в экстренных случаях. Данная норма представляет собой исключение из общих правил, установленных ТК РФ, и вступает в противоречие с условиями трудового договора, которые относят такие дни к времени отдыха. Равным образом в ст.99 ТК РФ идет речь о привлечении работника к сверхурочной работе без его согласия.

В указанных случаях заключения соглашения об изменении трудового договора не требуется.

5. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме. В таком соглашении, как и в трудовом договоре, следует указать:

- фамилию, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилию, имя, отчество работодателя - физического лица), заключающих соглашение;

- сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя - физического лица;

- сведения о представителе работодателя, подписавшем соглашение, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями;

- место и дату заключения соглашения.

Также в соглашении должны быть указаны реквизиты того трудового договора, в который вносятся изменения, - номер, дата. Необходимо четко и недвусмысленно описать, в чем заключается суть вносимых изменений, - например, указав новую должность работника, новый адрес, по которому он должен выполнять в дальнейшем свою трудовую функцию и т.д.

При подготовке соглашения необходимо принимать меры по предотвращению в дальнейшем споров между работником и работодателем относительно изменений условий трудового договора. В целях косвенного подтверждения того, что условия соглашения толковались сторонами единообразно, желательно сослаться в его тексте на причину изменений трудового договора (например, на введение на предприятии режима коммерческой тайны, которое по взаимному согласию сторон повлекло внесение в трудовой договор условия о неразглашении ее работником, имеющим доступ к соответствующим сведениям, - целесообразно также указать на ознакомление работника с положением о коммерческой тайне до подписания соглашения).

Соглашение составляется по правилам юридической техники (пункты трудового договора излагаются в новой редакции, в них вносятся дополнения, или же определенные пункты, статьи текста исключаются и т.д.).

Конструкция соглашения при большом объеме изменений может оказаться достаточно громоздкой. Также возможно изъятие соглашением основной части текста трудового договора и замена его новым текстом. В любом случае здесь продолжает действовать, с учетом изменений, первоначально заключенный сторонами трудовой договор. В частности, он содержит дату начала работы у работодателя, в которую работник когда-то приступил к выполнению своих трудовых обязанностей (она не может быть изменена последующим соглашением). Это значит, что имеет место не прекращение трудовых отношений с работником, опосредованных трудовым договором, а их изменение заключенным соглашением.

Соглашение составляется в двух экземплярах - по одному для каждой из сторон, и подписывается работником и работодателем. По правилам, предъявляемым ст.67 ТК РФ к трудовому договору, один экземпляр соглашения передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра соглашения должно подтверждаться подписью работника на экземпляре соглашения, хранящемся у работодателя.

По общему правилу, предусмотренному ст.61 ТК РФ в отношении трудового договора, соглашение об изменении его условий вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем. При этом возможно указание в самом соглашении на предстоящую дату наступления изменений условий трудового договора, не совпадающую с датой заключения соглашения.

Определенный интерес представляет определение Свердловского областного суда по делу N 33-11466/2012. Судом рассматривался случай, когда соглашение об изменении сторонами условий договора в части увеличения оплаты труда отсутствовало, равно как и новый письменный трудовой договор с работником. Однако заработная плата выплачивалась работнику в повышенном размере, не соответствующем имеющемуся трудовому договору. Суд счел, что это не свидетельствует о том, что установленная самим работодателем заработная плата работнику в указанном размере выплачивалась незаконно. Данный факт свидетельствует лишь о ненадлежащем оформлении кадровой документации в данной организации.

Таким образом, действия сторон, свидетельствующие об изменении условий трудового договора, были признаны доказательством такого изменения даже при отсутствии соглашения в письменном виде (что типично для трудового права России).

1. Перевод на другую работу является одной из форм изменения трудового договора. Такой перевод может быть вызван необходимостью перераспределения трудовых обязанностей или замещения временно отсутствующего работника, появлением на предприятии новых вакансий, требующих замещения, решением вопросов, связанных с карьерным ростом сотрудников, а также иными причинами.

В соответствии с абз.1 комментируемой статьи перевод на другую работу представляет собой при продолжении работы у того же работодателя:

- постоянное изменение трудовой функции работника;

- временное изменение трудовой функции работника;

- постоянное изменение структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре);

- временное изменение структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре);

- постоянное изменение одновременно трудовой функции работника и структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре);

- временное изменение одновременно трудовой функции работника и структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре);

- перевод на работу в другую местность вместе с работодателем.

- Рассмотрим перечисленные основания для перевода работника на другую работу.

2. Согласно ст.ст.15, 57 ТК РФ трудовая функция работника является обязательной для включения в трудовой договор. Трудовая функция - это работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы.

При этом должность представляет собой штатную единицу организации, которая определяет совокупность прав, обязанностей и ответственности работника, границы его компетенции. В результате перевода работник, занимающий должность бухгалтера, может быть переведен на должность главного бухгалтера (разумеется, при соответствии его требованиям, предъявляемым к данной должности).

Профессия - это род трудовой деятельности, занятий, который требует определенной подготовки, специальных навыков и соответствующих знаний. Профессия приобретается работником в ходе производственно-технического обучения. Изменение ее предполагает занятие иной профессией (в этом случае работник должен иметь необходимые для новой профессии знания, навыки, умения). Например, механик может выполнять работу слесаря.

Специальность - это разновидность профессии, которая устанавливается в результате разделения труда (например, врач-ортопед). Квалификация - это степень и вид профессиональной обученности работника. Для рабочих квалификация определяется разрядами работ, которые они выполняют.

Конкретный вид поручаемой работнику работы указывается в его трудовом договоре, определяется должностной инструкцией.

Таким образом, любое изменение трудовой функции работника (должности, профессии, специальности, конкретного вида поручаемой работы) относительно той, которая была предусмотрена трудовым договором, является переводом на другую работу. С изменением ее, как правило, связано изменение заработной платы работника.

3. В свою очередь, структурное подразделение - это официально выделенная часть предприятия. Согласно п.16 постановления Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ под структурными подразделениями следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д.

Исходя из положений ст.57 ТК РФ, в трудовом договоре должно быть указано обособленное структурное подразделение и его местонахождение, если работник принимается на работу в это структурное подразделение. В любом случае, в трудовом договоре должно быть указано место работы. Это не обязательно местонахождение работодателя - юридического лица, указанное в его учредительных документах. Организация, например, может владеть на праве собственности или аренды несколькими производственными корпусами. При этом отдельные нежилые помещения, удаленные от них, могут быть отведены под бухгалтерию, юридический отдел и т.д. При заключении трудового договора с работником надлежит указать именно тот адрес, по которому работник должен осуществлять свои трудовые функции.

Как следует из комментируемой статьи, возможен перевод, в результате которого работник будет работать в ином структурном подразделении.

В абз.1 комментируемой статьи содержится оговорка - структурное подразделение должно быть изначально указано в трудовом договоре. Собственно, это указание является обязательным в силу ст.57 ТК РФ в случае, когда у работодателя выделены структурные подразделения, и работник принимался на работу в одно из них. Если при имеющемся структурном подразделении оно изначально не было отражено в трудовом договоре с работником, то при его фактическом изменении должна идти речь о переводе работника на другую работу.

Если же структурное подразделение не было выделено в трудовом договоре по причине его отсутствия (в организации нет филиалов, представительств, цехов, отделов и т.д.), то перевод по данному основанию оказывается просто невозможен. Может идти речь только об изменении трудовой функции работника.

Нужно также отметить, что ст.72.1 ТК РФ допускает изменение структурного подразделения, в котором ранее работал работник, с одновременным изменением его трудовой функции.

4. Перевод на работу в другую местность вместе с работодателем также представляет собой разновидность перевода на другую работу. Это касается случаев, когда место осуществления работодателем своей деятельности меняется, а работник следует за ним. В этом случае меняется место выполнения работником своих обязанностей, что влечет за собой изменение трудового договора. При этом структурное подразделение, в котором работал работник, и (или) его трудовая функция могут оставаться неизменными.

Отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем является одним из общих оснований прекращения трудового договора (п.9 ст.77 ТК РФ).

Под другой местностью следует понимать местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта (см. п.16 постановления Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ). Изменение населенного пункта, даже при незначительной его удаленности от прежнего места работы, повлечет за собой перевод работника по данному основанию.

В данном случае необходимым может оказаться переезд работника в другой населенный пункт, по месту которого должна будет осуществляться его работа в связи с переводом. Согласно ст.169 ТК РФ при переезде работника по предварительной договоренности с работодателем на работу в другую местность работодатель обязан возместить работнику расходы по переезду работника, членов его семьи и провозу имущества (исключением являются случаи, когда работодатель предоставляет работнику соответствующие средства передвижения); расходы по обустройству на новом месте жительства. При этом конкретные размеры возмещения расходов определяются соглашением сторон трудового договора.

5. По общему правилу перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника. Работник должен самостоятельно произвести оценку своих возможностей и готовности к выполнению иной трудовой функции или работе в другом структурном подразделении. В случае если работник не соглашается на предложенный ему перевод, действие трудового договора продолжается на тех же условиях, никаких санкций работодатель применять не вправе.

В данном случае целесообразна подача письменного заявления работника с просьбой о переводе, необходимо заключение соответствующего соглашения к трудовому договору. Согласие работника также подтверждается его подписью "согласен" в приказе о переводе. Иными словами, волеизъявление работника должно быть документально закреплено.

При составлении дополнительного соглашения к трудовому договору в него следует включить указания об изменении трудовой функции и (или) структурного подразделения или о продолжении работы в другой местности, изменившиеся в связи с этим условия (об оплате труда, правах и обязанностях работника и иные), а также данные о сроке перевода - постоянным или временным он является. Срок временного перевода ограничивается тем периодом, на который будет указано в соглашении к трудовому договору.

Если постоянный перевод не вызывает вопросов, то понятие временного перевода требует конкретизации. Комментируемую статью следует рассматривать в системной связи со ст.72.2 ТК РФ, которая устанавливает, что по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу (см. комментарий к ст.72.2).

Формы приказа (распоряжения) о переводе работника на другую работу: N Т-5 - на одного работника, N Т-5а - на перевод группы работников - являются унифицированными (утверждены постановлением Госкомстата РФ от 5 января 2004 года N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты"). Однако в соответствии с Информацией Минфина России N ПЗ-10/2012 с 1 января 2013 года данные формы не являются обязательными к применению.

Приказ (распоряжение) объявляется в соответствии со ст.68 ТК РФ работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы, что удостоверяется личной подписью работника.

Приказ (распоряжение) о переводе работника на другую работу является основанием для внесения соответствующей записи в трудовую книжку работника. Согласно п.4 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 года N 225, в трудовую книжку вносятся сведения только о переводе на другую постоянную работу.

Также, в частности, вносится запись в личную карточку формы N Т-2, изменения вносятся в Табель учета рабочего времени.

Перевод на другую работу без письменного согласия работника возможен только в случаях, предусмотренных ч.ч.2, 3 ст.72.2 ТК РФ. Так, при возникновении чрезвычайных обстоятельств, при которых нормальное течение хозяйственной деятельности становится невозможным, работник может быть переведен без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя, но только для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий, причем на срок до одного месяца.

В случаях простоя, а также при необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, но только в тех случаях, если это вызвано чрезвычайными обстоятельствами, перевод работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя также допускается на срок до одного месяца. И даже в таких случаях перевод на работу, требующую более низкой квалификации, может быть осуществлен только с письменного согласия работника.

6. По письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю.

Собственно, здесь идет речь о прекращении трудового договора, а не об его изменении. Часть 5 ст.77 ТК РФ предусматривает как основание прекращения трудового договора перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность). Это возможно, если с другим работодателем достигнута договоренность о приеме работника на работу (см. комментарий к ст.77 ТК РФ). Статья 64 ТК РФ в этом случае предоставляет работникам следующую гарантию: новому работодателю запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

7. Не является переводом и не требует согласия работника перемещение его у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручение ему работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора.

Здесь можно усмотреть некоторый диссонанс. В ч.1 комментируемой статьи речь идет о том, что постоянное или временное изменение структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), является переводом на другую работу. При этом, как уже говорилось, в случае, когда у работодателя выделены структурные подразделения, и работник принимался на работу в одно из них, указание на такое структурное подразделение в трудовом договоре является обязательным в силу ст.57 ТК РФ.

Однако в ч.3 этой же статьи законодатель указывает на перемещение в иное структурное подразделение, расположенное в той же местности, без изменения определенных сторонами условий трудового договора, которое переводом не является.

Можно предположить случай, когда структурное подразделение изначально не было конкретизировано в трудовом договоре с работником (например, в связи с тем, что на момент заключения трудового договора структура предприятия еще не была сформирована). Впоследствии при "закреплении" работника за возникшим структурным подразделением не изменится ни одно из иных условий его трудового договора (возможно лишь изменение адреса, по которому работник будет осуществлять свою деятельность, при этом местность должна оставаться той же). В данном случае вопроса об оформлении перевода не возникнет, хотя необходимым окажется внесение корректив в действующий трудовой договор с указанием структурного подразделения, в котором работник должен осуществлять свои трудовые функции.

Сказанное относится и к перемещению работника у того же работодателя на другое рабочее место - например, в другой кабинет или же иное здание, находящееся в той же местности. Это может быть связано, в частности, с арендой работодателем иного офиса или производственных помещений и встречается довольно часто.

Особенность перемещения и его отличие от перевода основана, в первую очередь, на неизменности местности, в которой работник должен осуществлять свои трудовые функции.

Во-первых, новое место работы должно находиться в пределах административно-территориальных границ того же населенного пункта, который был первоначально указан в трудовом договоре. И в этом случае, во избежание споров, целесообразно учитывать особенности транспортной доступности для работника нового места работы.

Во-вторых, в результате перемещения не должны меняться трудовая функция работника и иные определенные сторонами условия трудового договора. При этом подразумевается наличие в трудовом договоре всех существенных условий, указанных в ст.57 ТК РФ, с учетом того, что место работы (обязательное условие) все-таки подлежит изменению.

Поручение работнику работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора, также является перемещением, а не переводом, и не требует согласия работника, что вполне обосновано. Например, в случае поломки автобуса, на котором работник - водитель транспортного средства выполнял возложенные на него обязанности, работодатель - автотранспортное предприятие может оперативно осуществить его перемещение на другой исправный автобус путем издания приказа о перемещении, а не о переводе. С данным приказом работник также должен ознакомиться под роспись.

Срок, в который работодатель обязан уведомить работника о предстоящем перемещении, ТК РФ не установлен. Однако, при наличии возможности, работодателю следует уведомить о предстоящем перемещении работника заранее.

8. Во всех случаях запрещается переводить, а равным образом, и перемещать работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья.

Может возникнуть вопрос о том, каким образом работодатель может выявить наличие у работника медицинских противопоказаний для выполнения той или иной работы. Статья 65 ТК РФ, устанавливающая перечень документов, которые работник обязан предоставить работодателю при заключении трудового договора, условия о предоставлении медицинской справки не содержит. Согласно указанной статье в отдельных случаях с учетом специфики работы ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов. Например, в соответствии с ч.3 ст.16 ФЗ "О муниципальной службе в РФ" при поступлении на муниципальную службу гражданин представляет, в том числе, заключение медицинского учреждения об отсутствии заболевания, препятствующего поступлению на муниципальную службу.

Если же работодателю не было известно, что работнику по состоянию здоровья противопоказано выполнение новой работы, такой перевод будет признан незаконным.

Работнику, при наличии противопоказаний для той или иной работы, целесообразно предоставлять работодателю соответствующую справку из медицинского учреждения. В свою очередь, для работодателя, даже при наличии согласия работника на перевод, не лишней окажется его расписка, подтверждающая, что данная работа не противопоказана работнику по состоянию здоровья.

9. В случаях незаконного перевода работника на другую работу (например, работник переведен на другую постоянную работу без его письменного согласия) следует помнить следующее.

В случае признания перевода на другую работу незаконным работник должен быть восстановлен по прежнему месту работы.

При этом ст.237 ТК РФ предусматривает возмещение морального ущерба, причиненного работнику. Любые неправомерные действия или бездействие работодателя могут повлечь возмещение работнику морального вреда в денежной форме, в том числе - при незаконном переводе.

Правила возмещения причиненного работнику морального вреда, установленные ст.237 ТК РФ, отличаются от общегражданских. Она предусматривает, что моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. По сути, доказательством причинения морального вреда является установленный факт нарушения прав работника.

Также во всех случаях причинения ущерба имуществу работника противоправными виновными действиями (бездействием) работодателя наступает материальная ответственность работодателя, в том числе и когда нарушение работодателем законодательства лишило работника возможности трудиться. В соответствии с законом оплачивается вынужденный прогул в размере среднего заработка работника за все время, в течение которого работник не работал по вине работодателя (это касается и случаев отказа работника от другой работы, на которую его незаконно перевели).

Вместе с тем в случае перевода, осуществленного с соблюдением требований закона, отказ работника от выполнения работы признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу - прогулом, согласно п.19 постановления Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ.

1. В комментируемой статье идет речь о временном переводе. Ее следует рассматривать в системной связи со ст.72 ТК РФ, которая устанавливает возможность заключения соглашения об изменении условий трудового договора.

При отсутствии условия о постоянном переводе для временных переводов устанавливается ограничение срока в один год. В соответствии с требованиями ст.14 ТК РФ, сроки, исчисляемые годами, истекают в соответствующее число последнего года. Если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Одновременно комментируемая статья устанавливает, что в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, срок перевода устанавливается до выхода этого работника на работу. В этом случае срок временного перевода может оказаться большим по длительности (например, при отсутствии основного работника в связи с отпуском по уходу за ребенком). При этом срок перевода, который считается временным, не конкретизируется. Прекращение его фактически будет зависеть от желания и возможности основного работника выйти на работу.

Если срок перевода окончился, прежняя работа работнику не была предоставлена, а сам он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным.

Таким образом, законодатель, устанавливая срок перевода в один год, подчеркнул право работника, несмотря на то, что перевод производился по его собственному согласию, по истечении года вернуться на прежнее место работы. Этому праву корреспондирует обязанность работодателя обеспечить такую возможность.

В случае ограничения периода временного перевода сроком отсутствия основного работника охраняются права последнего, поскольку предполагается его возвращение к исполнению своей трудовой функции.

Если же по истечении года стороны трудового договора не сочли нужным воспользоваться указанным выше правом, как и в случае, если основной работник не вышел на работу (например, при расторжении с ним трудового договора или переводе), то временный перевод трансформируется в постоянный.

2. Перевод на другую работу без письменного согласия работника возможен только в случаях, предусмотренных ч.ч.2, 3 комментируемой статьи.

При возникновении чрезвычайных обстоятельств, при которых нормальное течение хозяйственной деятельности становится невозможным, работник может быть переведен без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя, но только для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий, причем на срок до одного месяца.

Равным образом, в случаях простоя, а также при необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, но только в тех случаях, если это вызвано чрезвычайными обстоятельствами, перевод работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя также допускается, на срок до одного месяца.

Согласно позиции КС РФ подобные временные переводы без письменного согласия работника не являются принудительным трудом. В соответствии с Конвенцией МОТ N 29 "Относительно принудительного или обязательного труда" (1930 год) принудительным или обязательным трудом не может считаться, в частности, всякая работа или служба, требуемая в условиях чрезвычайных обстоятельств, т.е. в случаях войны или бедствия или угрозы бедствия, как то: пожары; наводнения; голод; землетрясения; сильные эпидемии или эпизоотии; нашествия вредных животных, насекомых или паразитов растений и иные обстоятельства, ставящие под угрозу или могущие поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или часть населения. Подобные нормы содержатся и в ст.74 ТК РФ (определение КС РФ от 19 февраля 2004 года N 55-О).

Вместе с тем, как подчеркивает ВС РФ, работодатель вправе переводить работника на не обусловленную трудовым договором работу только в экстраординарных случаях, указанных в ч.ч.2 и 3 ст.72.2 ТК РФ, либо для устранения их последствий. Работодателем должны быть предоставлены доказательства наличия чрезвычайных обстоятельств, обусловивших необходимость временного перевода работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу (определение ВС РФ от 8 апреля 2010 года N 53-В11-1).

Показательным является следующий случай из судебной практики. Приказом главного врача Т. был временно переведен на должность врача сердечно-сосудистого хирурга поликлиники-работодателя без его согласия. По мнению работодателя, перевод Т. не противоречил положениям ч.2 ст.72.2 ТК РФ, поскольку отсутствие врача сердечно-сосудистого хирурга в поликлинике областной больницы ставит под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, что является чрезвычайным обстоятельством. Однако суд не согласился с этими доводами. Рассматриваемый случай, по мнению суда, не относится к экстраординарным.

Пунктом 17 постановления Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ предусмотрено, что при применении ч.ч.2 и 3 ст.72.2 ТК РФ, допускающих временный перевод работника на другую работу без его согласия, судам следует иметь в виду, что обязанность доказать наличие обстоятельств, с которыми закон связывает возможность такого перевода, возлагается на работодателя. Работодателем при рассмотрении данного дела не были приведены доказательства наличия чрезвычайных обстоятельств, обусловивших необходимость временного перевода работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу. Соответственно, был осуществлен перевод работника под предлогом производственной необходимости при отсутствии исключительных случаев, свидетельствующих о реальной необходимости такого перевода, в связи с чем указанный перевод признан незаконным.

Таким образом, работодатель не должен относить к чрезвычайным обстоятельствам свою, пусть даже высокую потребность в переводе работника на другую работу.

3. К числу гарантий, предусмотренных для работника при наличии чрезвычайных ситуаций и его временном переводе, согласно ч.ч.2 и 3 комментируемой статьи относится следующее:

- даже в таких случаях перевод на работу, требующую более низкой квалификации, может быть осуществлен только с письменного согласия работника;

- при таких переводах оплата труда работника производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе (о порядке исчисления средней заработной платы см. ст.139 ТК РФ и комментарий к ней).

1. В комментируемой статье идет речь об особом случае перевода, связанном с защитой работника, который не может продолжать выполнять свою трудовую функцию по причине ухудшения здоровья.

В отношении работника должна быть установлена невозможность продолжения его прежней работы, обусловленной трудовым договором, подтвержденная медицинским заключением. Так, например, из апелляционного определения Верховного суда Республики Башкортостан от 25 декабря 2012 года по делу N 33-14161/2012 следует, что работодатель правомерно применил ст.73 ТК РФ, с учетом того, что предоставленная работнику работа была связана с психоэмоциональным напряжением, протекала по графику, что было противопоказано ему согласно справке, выданной учреждением здравоохранения.

Порядок выдачи медицинского заключения в настоящее время установлен приказом Минздравсоцразвития РФ от 2 мая 2012 года N 441н. В соответствии с п.п.10, 12-13 указанного Порядка медицинское заключение может быть выдано работнику по результатам проведенных медицинских освидетельствований, медицинских осмотров, диспансеризации, а также решений, принятых врачебной комиссией, и в иных случаях.

Медицинское заключение должно содержать комплексную оценку состояния здоровья гражданина, включая, в частности, описание проведенного обследования и (или) лечения, их результатов; оценку обоснованности и эффективности лечебно-диагностических мероприятий, в том числе назначения лекарственных препаратов; обоснованные выводы о наличии (отсутствии) у гражданина заболевания (состояния), факторов риска развития заболеваний, о соответствии состояния здоровья работника поручаемой ему работе.

Справки обычно оформляются в произвольной форме с проставлением штампа медицинской организации или на бланке медицинской организации (при наличии), подписываются врачом (фельдшером, акушеркой), заверяются личной печатью врача и печатью медицинской организации.

Что касается утраты работником профессиональной трудоспособности в результате несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, то в данном случае степень утраты профессиональной трудоспособности устанавливается учреждением медико-социальной экспертизы в процентах на момент освидетельствования пострадавшего. Одновременно при наличии оснований определяется нуждаемость пострадавшего в медицинской, социальной и профессиональной реабилитации, а также пострадавший может быть признан инвалидом (п.п.2, 3 Правил установления степени утраты профессиональной трудоспособности в результате несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16 октября 2000 года N 789).

Приказом Минздравсоцразвития РФ от 20 октября 2005 года N 643 утверждены формы документов о результатах установления федеральными государственными учреждениями медико-социальной экспертизы степени утраты профессиональной трудоспособности в процентах и рекомендаций по их заполнению.

2. Не исключен случай, когда работник, получивший соответствующее медицинское заключение, не предъявляет его работодателю.

Здесь следует иметь в виду, что в соответствии с ч.1 ст.9 ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в РФ" органы государственной власти и органы местного самоуправления, медицинские организации и иные организации осуществляют взаимодействие в целях обеспечения прав граждан в сфере охраны здоровья и несут в пределах своих полномочий ответственность за обеспечение гарантий в сфере охраны здоровья, установленных законодательством Российской Федерации.

При этом согласно ч.1 ст.13 ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в РФ" сведения о состоянии здоровья гражданина и его диагнозе, иные сведения, полученные при его медицинском обследовании и лечении, составляют врачебную тайну. Исключением являются определенные законом случаи, в том числе - угроза распространения инфекционных заболеваний (п.2 ч.4 ст.13 ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в РФ").

Одновременно ст.88 ТК РФ устанавливает, что работодатель не вправе запрашивать информацию о состоянии здоровья работника, за исключением тех сведений, которые относятся к вопросу о возможности выполнения работником трудовой функции.

Следовательно, работодатель (при возникновении у него подозрений в отношении состояния здоровья работника и в его интересах) имеет право обращаться в медицинскую организацию с запросом о предоставлении сведений о состоянии здоровья работника, относящихся к вопросу о возможности выполнения работником трудовой функции, и получать ответ, который затем может послужить основой перевода работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением. На это указывается, в частности, в определении Приморского краевого суда от 1 октября 2012 года по делу N 33-8667.

3. Статья 76 ТК РФ предусматривает, что работодатель не вправе допускать к прежней работе работника при выявлении в соответствии с медицинским заключением противопоказаний для ее выполнения.

Следовательно, момент осведомления работодателя с содержанием медицинского заключения связан:

- с прекращением у него права требовать от работника выполнения работы на прежних условиях;

- с обязанностью обеспечить отстранение работника от работы, предусмотренной трудовым договором, вплоть до решения вопроса об его изменении или расторжении, или до истечения срока в течение которого, согласно медицинскому заключению, действуют противопоказания.

Как устанавливает комментируемая статья, в этом случае работодатель обязан произвести перевод работника на другую работу, которая не противопоказана работнику по состоянию здоровья. Безвредность новой работы применительно к выявленному состоянию здоровья работника должна быть тщательно исследована работодателем (в данном случае целесообразны консультации со специалистами).

Здесь может идти речь как о временном переводе, так и о постоянном в зависимости от того, какой срок указан в медицинском заключении.

Работодатель обязан в письменной форме предложить работнику все имеющиеся у него вакансии, соответствующие профессиональному уровню работника и не противопоказанные ему по состоянию здоровья, либо, также письменно, сообщить работнику об отсутствии таковых.

Срок, в течение которого работодатель обязан принять соответствующие меры, комментируемой статьей не установлен. Представляется, что работодателю следует выполнить указанные выше действия незамедлительно, чтобы не препятствовать реализации работником его права на труд.

Согласно ст.182 ТК РФ, при переводе работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы, на другую нижеоплачиваемую работу у данного работодателя за ним сохраняется средний заработок по прежней работе в течение одного месяца со дня перевода (см. ст.139 ТК РФ и комментарий к ней).

При переводе в связи с трудовым увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, связанным с работой, средний заработок сохраняется до установления стойкой утраты профессиональной трудоспособности либо до выздоровления работника.

Также, например, п.4 ст.14 Закона РФ от 15 мая 1991 года N 1244-1 "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС" устанавливает в отношении граждан, получивших или перенесших лучевую болезнь, другие заболевания, и инвалидов вследствие чернобыльской катастрофы, что им производится доплата до размера прежнего заработка при переводе по медицинским показаниям на нижеоплачиваемую работу до восстановления трудоспособности или до установления инвалидности.

Важно помнить, что перевод работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением, как и любой перевод, не связанный с чрезвычайными ситуациями, возможен только с письменного согласия работника. Соответственно, работник вправе как предоставить свое согласие на перевод, так и отказаться от него.

4. Комментируемая статья рассматривает случаи, когда из медицинского заключения следует необходимость перевода работника на другую работу, но у работодателя отсутствует иная, подходящая работнику по стоянию его здоровья, работа, или же работник отказывается от перевода. При этом может идти речь об установленной медицинским заключением необходимости перевода:

- на срок до четырех месяцев. В данном случае работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности). Таким образом, предусмотрено своего рода ожидание работодателем выздоровления работника. После истечения установленного в медицинском заключении периода работник может приступить к выполнению прежней работы (на время его отсутствия возможен прием работодателем иного работника по срочному трудовому договору).

Однако в период отстранения от работы заработная плата работнику не начисляется. Исключения могут быть предусмотрены ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями или непосредственно трудовым договором.

Отстранение от работы производится соответствующим приказом работодателя, основанием которого является медицинское заключение, письменный отказ работника от предложенной работы, подходящей ему по состоянию здоровья, или доказательства ее отсутствия у работодателя.

Нужно также отметить, что в ч.2 ст.33 ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" идет речь о лицах, являющихся носителями возбудителей инфекционных заболеваний, если они могут явиться источниками распространения инфекционных заболеваний в связи с особенностями производства, в котором заняты, или же с выполняемой ими работой. Такие работники с их согласия временно переводятся на другую работу, которая не связана с риском распространения инфекционных заболеваний, а при невозможности перевода - на основании постановлений главных государственных санитарных врачей и их заместителей временно отстраняются от работы с выплатой пособий по социальному страхованию.

Следовательно, в данном случае для отстранения работника от работы необходимо соответствующее постановление указанных должностных лиц;

- на срок более четырех месяцев, равно как и при установлении необходимости постоянного перевода работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением. В данном случае трудовой договор может быть прекращен в соответствии с п.8 ч.1 ст.77 ТК РФ (отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы).

Учитывая, что расторжение трудового договора по данному основанию - достаточно серьезный шаг, и в судебной практике часты случаи обращения работников с исками о восстановлении на работе при увольнении по п.8 ч.1 ст.77 ТК РФ, работодателю следует обращать особое внимание на содержание медицинского заключения.

Так, например, судом было установлено, что согласно заключению учреждения здравоохранения перенесенное С. заболевание - острая респираторная вирусная инфекция, осложнившаяся назофарингитом, - после проведенного лечения и выписки к труду не препятствовала исполнению ею своих трудовых обязанностей. Заключение носило рекомендательный характер и не свидетельствовало о необходимости перевода истца на другую работу.

При этом работодатель не предпринял действий для установления диагноза, препятствующего исполнению истцом своих должностных обязанностей. Суд посчитал, что увольнение С. в порядке п.8 ч.1 ст.77 ТК РФ было произведено работодателем без достаточных оснований (см. апелляционное определение Московского городского суда от 14 ноября 2012 года по делу N 11-27078).

Вместе с тем комментируемая статья устанавливает не право, а обязанность работодателя последовательно принять все предусмотренные меры при получении медицинского заключения о невозможности выполнения работником прежней работы.

Так, в соответствии с заключительным актом учреждения здравоохранения А. была противопоказана работа в контакте с пылью, веществами раздражающего, сенсибилизирующего действия. Согласно данным измерения параметров содержания пыли на предприятии работодателя на участке работы А. установлено повышенное содержание пыли. Суд, сделав вывод, что при продолжении работы в прежней должности, состояние здоровья А. могло ухудшиться, посчитал правомерным ее увольнение по п.8 ч.1 ст.77 ТК РФ (см. апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 11 декабря 2012 года по делу N 33-14219/2012).

Примечательно, что в данном случае возможно расторжение трудового договора в период временной нетрудоспособности работника.

Как указывается в определении ВС РФ от 25 ноября 2011 года N 19-В11-19, ч.6 ст.81 ТК РФ устанавливает запрет на увольнение работника в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) только по инициативе работодателя. Однако такое основание увольнения, как отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, не относится к основаниям расторжения трудового договора по инициативе работодателя, согласно ч.1 ст.81 ТК РФ.

5. В соответствии с медицинским заключением во временном или в постоянном переводе на другую работу могут нуждаться работники, которых законодатель объединяет в отдельную группу, а именно:

- руководители организаций;

- руководители филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организации;

- заместители руководителей как самих организаций, так и их обособленных структурных подразделений;

- главные бухгалтеры.

Как следует из определения ВС РФ от 25 ноября 2011 года N 19-В11-19, в случае отказа работников из указанных категорий от перевода или при отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается на основании п.8 ч.1 ст.77 ТК РФ вне зависимости от того, на какой срок необходим перевод на другую работу.

Иными словами, даже в случае, когда из медицинского заключения следует, что срок перевода составляет не более четырех месяцев, для таких работников не предусмотрено отстранение от работы с сохранением места работы (должности), что связано с выполнением ими наиболее важных (в том числе, управленческих) функций и необходимостью принятия работодателем оперативных мер, направленных на бесперебойную работу организации.

Несмотря на то, что законодатель не устанавливает для работодателя обязанность отстранять руководителей, их заместителей и главных бухгалтеров от работы, с письменного согласия указанных работников он может принять решение не прекращать с ними трудовой договор.

В этом случае возможно отстранение работников от работы на срок, определяемый соглашением сторон, в том числе - и превышающий четыре месяца. В любом случае такой срок не может быть меньше указанного в медицинском заключении.

По общему правилу, в период отстранения от работы заработная плата указанным работникам не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

1. Комментируемая статья вводит понятие "изменение организационных или технологических условий труда". Поясняется, что к причинам, повлекшим их, относятся изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, а также другие причины.

В соответствии с п.21 постановления Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ изменения организационных или технологических условий труда могут являться изменениями в технике и технологии производства, результатом совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства.

Следует отметить, что в настоящее время аттестация рабочих мест не проводится. Федеральным законом от 28 декабря 2013 года N 426-ФЗ предусмотрена специальная оценка условий труда.

К технике относятся машины, механизмы, автоматизированные системы управления производством и т.п. Техническое оснащение предприятия может меняться в связи с необходимостью его усовершенствования вследствие износа, морального устаревания оборудования и иных факторов.

Технология воздействует на организацию производства. Это совокупность приемов и способов получения, обработки или переработки сырья, материалов, полуфабрикатов или изделий, осуществляемых в различных отраслях промышленности, в строительстве и т.д. Технологией принято также называть описание производственных процессов, инструкции по их выполнению, технологические правила, требования, карты, графики и иное. Соответственно, технология также подвержена изменениям.

Например, повышение требований к качеству выпускаемой предприятием продукции может вызвать необходимость изменения трудовых функций определенных работников.

В свою очередь, структурная реорганизация производства может быть связана со слиянием, присоединением, разделением, преобразованием, выделением работодателя - юридического лица или с сокращением численности и (или) штата работников и т.п.

Указанные причины, таким образом, влекут за собой изменение организационных или технологических условий труда, при которых определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены.

Например, работодатель приобрел современное оборудование. По причине внедрения такого оборудования сократился объем работы работника, что, соответственно, должно сказаться на его заработной плате. Работодатель может по своей инициативе изменить условия трудового договора в порядке ст.74 ТК РФ, однако при этом он должен располагать доказательствами, что уменьшение заработной платы работника связано именно с изменением организационных и технологических условий труда.

Так, согласно определению Рязанского областного суда от 22 февраля 2012 года N 33-271 суд установил, что на предприятии произошла реорганизация, повлекшая штатные изменения: была уменьшена численность штата работников одного отделения Сбербанка России, и одновременно увеличена численность штата работников другого отделения Сбербанка с передачей последнему ряда функций. Данные обстоятельства свидетельствуют о проведении ряда мероприятий по сокращению численности работников (изменении организационных условий).

Однако суд принял сторону работника, поскольку ответчиком-работодателем не было представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о проводимых изменениях организационных или технологических условий труда, в технике и технологии производства, структурной реорганизации производства.

Нужно отметить, что споры, связанные с применением комментируемой статьи, на практике оказываются довольно частыми.

По другому делу на предприятии в связи с необходимостью использования специализированного программного обеспечения была принята новая редакция должностной инструкции, конкретизирующая соответствующие трудовые обязанности работника. Суд посчитал, что в данном случае имело место изменение технологических условий труда, связанное с необходимостью использования в работе компьютерной программы (см. определение Московского областного суда от 21 сентября 2010 года по делу N 33-18182).

Представляет интерес то, что не относится к изменениям организационных или технологических условий труда затруднительное финансовое положение работодателя из-за мирового финансово-экономического кризиса (см. определение Московского областного суда от 14 сентября 2010 года по делу N 33-17729).

Вместе с тем, например, по другому делу вопрос о причинах, повлекших необходимость изменения определенных сторонами условий трудового договора, явился предметом тщательного исследования суда. Из документов, представленных ответчиком-работодателем, следовало, что в 2011 году непокрытый убыток ответчика составил более 100 миллионов руб., что подтвердило доводы ответчика об ухудшении финансового состояния предприятия.

Из представленных ответчиком договоров купли-продажи транспортных средств следовало, что большая часть транспортных средств, контроль за работой которых осуществлялся истцом, ответчиком была продана, что повлекло мероприятия согласно ст.74 ТК РФ. Суд пришел к выводу о наличии у ответчика оснований для изменения условий трудового договора с истцом в части снижения размера заработной платы в связи с изменениями организационных или технологических условий труда (см. апелляционное определение Московского городского суда от 30 августа 2012 года по делу N 11-19166/12).

Таким образом, в основу данного вывода суда были положены обстоятельства, имеющие отношение непосредственно к работодателю.

На оценку судом изменений организационных или технологических условий труда должна влиять вся совокупность обстоятельств, которая имела место на предприятии.

В целом, суды тщательно анализируют произошедшие в организации работодателя изменения и на основании этого делают вывод об их квалификации как изменений организационных или технологических условий труда. Однако следует признать, что само по себе понятие "организационные или технологические условия" малоинформативно.

2. Исходя из смысла комментируемой статьи, с соблюдением установленного порядка по инициативе работодателя могут меняться как существенные, так и дополнительные условия трудового договора с работником.

Однако даже при наличии изменений организационных или технологических условий труда не допускается изменение трудовой функции работника. Согласно ст.57 ТК РФ трудовая функция представляет собой работу по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы.

Данное ограничение вполне оправдано, поскольку допущение возможности для работодателя изменять трудовую функцию работника по своему усмотрению повлекло бы нарушение права человека свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Принудительный труд запрещен (ст.37 Конституции РФ). Принцип свободы труда зафиксирован в п.3 ст.8 Международного пакта о гражданских и политических правах (принят 16 декабря 1966 года Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН), п.2 ст.4 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (заключена в г.Риме 4 ноября 1950 года).

Говоря о невозможности изменения трудовой функции, следует указать на постановление Президиума ВС РФ от 8 июня 2011 года N 12ПВ11. ВС РФ рассматривался случай, когда работница была поставлена в известность о невозможности сохранения определенных сторонами условий трудового договора в связи со структурными изменениями, и ей была предложена иная должность с уменьшением заработной платы. От предложенной должности она отказалась и была уволена по п.7 ч.1 ст.77 ТК РФ. В суд обратилась, полагая, что имело место изменение ее трудовой функции, что не допускается согласно ст.74 ТК РФ, отчего увольнение является незаконным. Суд установил, что истице было предложено продолжать работать фактически по той же специальности, с исполнением той же трудовой функции. Поэтому увольнение было признано законным.

Следовательно, речь в комментируемой статье идет о невозможности изменения именно трудовой функции работника, при этом данное понятие не равнозначно понятию "должность" и не поглощает его.

Если же работодателем было произведено изменение трудовой функции работника, то это квалифицируется трудовым законодателем как перевод по ст.72.1 ТК РФ, а не по ст.74 ТК РФ (см. определение Свердловского областного суда от 11 сентября 2012 года по делу N 33-11279/2012).

3. О предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца, если иное не предусмотрено ТК РФ.

Как исключение из указанного правила ст.306 ТК РФ устанавливает порядок изменения определенных сторонами условий трудового договора применительно к трудовому договору с работодателем - физическим лицом. В данном случае об изменении определенных сторонами условий трудового договора работодатель - физическое лицо в письменной форме предупреждает работника не менее чем за 14 календарных дней.

При этом работодатель - физическое лицо, являющийся индивидуальным предпринимателем, также имеет право изменять определенные сторонами условия трудового договора только в том случае, когда эти условия не могут быть сохранены по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, согласно ч.1 ст.74 ТК РФ.

Кроме того, согласно ст.344 ТК РФ при необходимости изменения определенных сторонами условий трудового договора с религиозной организацией такая организация обязана предупредить об этом работника в письменной форме не менее чем за семь календарных дней. Условия о соблюдении ч.1 ст.74 ТК РФ, связанной с доказательствами изменения организационных или технологических условий труда, здесь нет, что, очевидно, связано со спецификой работы религиозной организации.

В этом случае, как правило, издается соответствующий приказ работодателя о предстоящих изменениях, с которым должен под расписку, с указанием даты ознакомиться каждый работник, чей трудовой договор подлежит изменению. Важно, что срок внесения изменений связан с истечением двух месяцев индивидуально для каждого работника. Уведомление некоторых работников, в связи, например, с отсутствием их на предприятии по причине временной нетрудоспособности, отпуска и т.д. может состояться позже остальных. Поэтому начало работы в новых условиях при изменении трудовых договоров в отношении большого коллектива трудно приурочить к определенной дате.

Возможно направление соответствующего уведомления отсутствующему работнику заказным письмом с уведомлением о вручении.

ТК РФ не запрещает работодателю при одновременном возникновении обстоятельств, требующих произвести в организации изменение существенных условий трудового договора с работниками и сокращение штатов конкретных лиц, инициировать сразу обе процедуры (на это указывается, в частности, в апелляционном определении Московского городского суда от 18 января 2013 года по делу N 11-1692).

Сокращение численности или штатов в соответствии с ч.2 ст.81 ТК РФ представляет собой основание расторжения трудового договора по инициативе работодателя.

В этом случае ст.180 ТК РФ предусматривает, что работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с ч.3 ст.81 ТК РФ. О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись также не менее чем за два месяца до увольнения.

Таким образом, в этом случае процедуру уведомления работников можно проводить одновременно.

Следует отметить, что уведомлению работников, предусмотренному комментируемой статьей, должны предшествовать реальные, а не предполагаемые факты, отраженные в распорядительном документе работодателя.

Такой вывод следует из определения ВС РФ от 31 октября 2008 года N 25-В08-9, в котором рассматривался случай, когда главой Администрации было издано распоряжение о предстоящей структурной реорганизации муниципального учреждения без указания определенного срока. Работодатель - муниципальное учреждение предупредил своих работников о предстоящих изменениях на основании данного распоряжения. В дальнейшем главой Администрации было вынесено постановление об утверждении изменений, внесенных в устав муниципального учреждения, уже конкретизирующее его структурную реорганизацию. Суд указал на то, что исчисление срока предупреждения работодателем работников о предстоящей структурной реорганизации и, как следствие, об изменении определенных сторонами условий трудового договора не могло быть произведено ранее даты, когда у работодателя появились правовые основания для такого уведомления и для доведения решения о предстоящих изменениях условий трудовых договоров до своих работников. В рассматриваемом случае такой датой являлась дата вынесения главой Администрации постановления об утверждении изменений, внесенных в устав муниципального учреждения, которое было издано значительно позже распоряжения о предстоящих изменениях, не содержащего указания на их срок. Это значит, что только через два месяца после вынесения данного постановления Администрации и, соответственно, ознакомления работников работодателем мог быть вынесен приказ о проведении структурной реорганизации учреждения. Поэтому порядок уведомления о предстоящих изменениях определенных условий трудового договора работодателем был нарушен.

4. Как и в других аналогичных случаях, если работник не согласен работать в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся у него работу.

Это может быть как вакантная должность, работа, соответствующая квалификации работника, так и вакантная нижестоящая должность или нижеоплачиваемая работа.

Важно только то, что работник должен иметь возможность выполнять ее с учетом его состояния здоровья.

При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан только в том случае, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями или самим трудовым договором.

При отсутствии указанной работы, равно как и в случае отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается (ч.4 комментируемой статьи).

Часть 7 ст.77 ТК РФ предусматривает такое основание прекращения трудового договора, как отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (п.4 ч.1 ст.74 ТК РФ).

Как указал КС РФ, ч.4 ст.74 ТК РФ, закрепляющая, что при отсутствии у работодателя соответствующей работы либо отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается, в системной связи с п.7 ч.1 ст.77 ТК РФ направлена на предотвращение ситуаций, когда работник, формально сохраняя трудовые отношения, не может быть привлечен к исполнению трудовых обязанностей, учитывает необходимость поддержания баланса интересов работника и работодателя, а потому не может расцениваться как нарушающая права работников (определение КС РФ от 11 мая 2012 года N 694-О).

Однако в случаях незаконного перевода работника на другую работу (например, работник переведен на другую постоянную работу без его письменного согласия), увольнения в нарушение правил, предусмотренных ст.74 ТК РФ, и иных подобных случаях следует помнить, что при признании судом действий работодателя незаконными работник должен быть восстановлен на прежнем месте работы.

5. В случае если изменение организационных или технологических условий труда может повлечь за собой массовое увольнение работников (например, произошел выход из строя большого количества оборудования без возможности его замены или ремонта), работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право (но не обязан) с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации вводить режим неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели на срок до шести месяцев.

При этом следует руководствоваться ст.372 ТК РФ. Первоначально работодатель обязан направить проект указания о введении режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, а также обоснование по нему в выборный орган первичной профсоюзной организации, представляющий интересы всех или большинства работников. Данный орган не позднее пяти рабочих дней со дня получения проекта указанного ЛНА направляет работодателю мотивированное мнение по проекту в письменной форме, которое может не содержать согласия с таким проектом или содержать предложения по его совершенствованию.

При несогласии с таким мнением работодатель обязан в течение трех дней после его получения провести дополнительные консультации с выборным органом первичной профсоюзной организации работников в целях достижения компромиссного решения и принять ЛНА, который однако может быть обжалован выборным органом первичной профсоюзной организации в соответствующую государственную инспекцию труда или в суд.

Если же режим неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели был надлежащим образом введен, но работник отказывается от продолжения работы в новом режиме, то трудовой договор с ним расторгается по п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ - вследствие сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя, с предоставлением работнику соответствующих гарантий и компенсаций.

В дальнейшем отмена режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели может быть произведена работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации ранее срока, на который они были установлены.

Комментируемая статья также содержит правило, которым должен руководствоваться работодатель - проводимые по его инициативе изменения определенных сторонами условий трудового договора не должны ухудшать положение работника по сравнению с установленным коллективным договором, соглашениями.

1. Смена собственника имущества организации, изменение подведомственности (подчиненности) организации, ее реорганизация, изменение типа государственного или муниципального учреждения не являются основаниями изменения трудового договора. Указанные факты влекут за собой не изменение содержания трудового договора, а всего лишь замену стороны трудового правоотношения или изменение правового статуса работодателя.

Между тем комментируемая статья включена в главу 12 ТК РФ, имеющую название "Изменение трудового договора". Впрочем, в той же главе находится ст.76 ТК РФ, которая предусматривает отстранение от работы работника, в том числе, появившегося на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения, не прошедшего в установленном порядке обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда. Представляется, это объясняется не столько несовершенством законодательной техники, сколько стремлением законодателя сгруппировать все случаи, когда исполнение первоначально заключенного трудового договора не происходит в точном соответствии с ним.

2. В соответствии с п.32 постановления Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ под сменой собственника имущества организации следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или другим лицам, в частности, при приватизации государственного или муниципального имущества, т.е. при отчуждении имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц, а также при обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность, кроме того - при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот; при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта Российской Федерации и наоборот.

Относительно хозяйственных товариществ и обществ Пленум ВС РФ отмечает: поскольку в соответствии с п.1 ст.66 и п.3 ст.213 ГК РФ собственником имущества, созданного за счет вкладов их учредителей (участников), а также произведенного и приобретенного хозяйственными товариществами или обществами в процессе их деятельности, является общество или товарищество, а участники согласно п.3 ст.48 ГК РФ имеют корпоративные права в отношении таких юридических лиц, то изменение состава участников (акционеров) не является сменой собственника имущества организации.

В этом случае собственником имущества хозяйственного товарищества или общества по-прежнему остается само товарищество или общество.

Следует отметить, что, несмотря на позицию Пленума ВС РФ, суд может достаточно вольно трактовать понятие "смена собственника имущества". Так, в определении Московского областного суда от 16 марта 2006 года по делу N 33-1752 указывается, что под сменой собственника имущества организации необходимо понимать смену собственника организации в целом, как имущественного комплекса, включая движимое и недвижимое имущество, сырье, продукцию, долги, права требования и другие исключительные права, что возможно, например, в результате смены учредителей, продажи предприятия в порядке ст.559 ГК РФ, приватизации государственных или муниципальных предприятий и т.д.

Что касается изменения подведомственности организации, то в большинстве случаев она применяется в отношении тех организаций, которые созданы органами государственной власти или органами местного самоуправления и, соответственно, им подведомственны (научно-исследовательские институты, поликлиники, образовательные учреждения и др.).

Реорганизация юридического лица-работодателя (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) согласно ст.57 ГК РФ может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами.

В случаях, установленных законом, реорганизация юридического лица в форме его разделения или выделения из его состава одного или нескольких юридических лиц осуществляется по решению уполномоченных государственных органов или по решению суда.

Юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.

Изменение типа государственного или муниципального учреждения согласно положениям ст.17.1 ФЗ "О некоммерческих организациях" не является его реорганизацией. Действующим законодательством предусмотрены три типа государственных или муниципальных учреждений: казенное учреждение; бюджетное учреждение; автономное учреждение. Изменение типа существующего бюджетного или казенного учреждения в целях создания автономного учреждения, а также изменение типа существующего автономного учреждения в целях создания бюджетного или казенного учреждения осуществляются в порядке, установленном ФЗ "Об автономных учреждениях".

В соответствии с Методическими рекомендациями по определению критериев изменения типа государственных учреждений субъектов Российской Федерации и муниципальных учреждений с учетом сферы их деятельности, утвержденными распоряжением Правительства РФ от 7 сентября 2010 года N 1505-р, государственное (муниципальное) учреждение может быть отнесено к определенному типу исходя из возможности исполнения указанным учреждением государственных (муниципальных) функций в целях осуществления предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти, полномочий органов местного самоуправления. Для исполнения государственных (муниципальных) функций может создаваться только казенное учреждение, за исключением случаев, прямо установленных федеральными законами. Автономное учреждение и бюджетное учреждение создаются публично-правовым образованием (субъектом Российской Федерации, муниципальным образованием) для выполнения государственных (муниципальных) работ, оказания государственных (муниципальных) услуг и не вправе исполнять государственные (муниципальные) функции, за исключением случаев, прямо установленных федеральными законами.

Нужно отметить, что ст.75 ТК РФ связана только с изменением статуса работодателей - организаций, юридических лиц, и не включает в сферу своего действия работодателей - физических лиц, в том числе предпринимателей без образования юридического лица

3. При смене собственника имущества организации новый собственник не позднее трех месяцев со дня возникновения у него права собственности имеет право расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером.

В этой связи КС РФ отметил: введение для главных бухгалтеров дополнительного основания прекращения трудового договора основано на специфике их трудовой деятельности и должностных обязанностей и не может рассматриваться как устанавливающее необоснованную дифференциацию между различными категориями работников. В случае расторжения трудового договора с главным бухгалтером в связи со сменой собственника имущества организации ему выплачивается компенсация в размере не ниже трех средних месячных заработков согласно ст.181 ТК РФ (см. определение КС РФ от 27 мая 2010 года N 699-О-О).

При этом смена собственника имущества организации не является основанием для расторжения трудовых договоров с другими работниками организации.

Действительно, в результате смены собственника организации как имущественного комплекса в целом для ее работников не меняются условия труда, они продолжают выполнять ту же самую работу в той же самой организации.

Однако в случае отказа работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации трудовой договор прекращается в соответствии с п.6 ст.77 ТК РФ.

1. В комментируемой статье идет речь о случаях, когда работодатель обязан:

- отстранить работника от работы (если основания для этого выявлены в отношении уже допущенного к работе работника);

- не допускать работника к работе (если такие основания обнаружены до начала его рабочего дня (смены)).

Причинами для принятия таких мер являются:

- появление работника на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.

Согласно п.42 постановления Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ состояние алкогольного либо наркотического или иного токсического опьянения может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательств. Такие доказательства обязательно должны быть (в частности, комиссионно составленный акт о появлении работника на рабочем месте в состоянии опьянения).

Данное обстоятельство, помимо отстранения от работы (недопущения к работе), может повлечь также увольнение работника по п."б" ч.6 ст.81 ТК РФ в порядке применения дисциплинарного взыскания (см. ст.81 ТК РФ и комментарий к ней). Если увольнение является правом работодателя, то обеспечить отстранение или недопущение работника к работе он обязан в любом случае. Это требование, связанное с охраной труда, которая, согласно ст.209 ТК РФ, представляет собой систему сохранения жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности и распространяется на всех работодателей;

- непрохождение работником в установленном порядке обучения и проверки знаний и навыков в области охраны труда. Здесь следует иметь в виду, что ст.214 ТК РФ предусматривает обязанность работника проходить, во-первых, обучение безопасным методам и приемам выполнения работ и оказанию первой помощи пострадавшим на производстве и инструктаж по охране труда, во-вторых, - проверку знаний требований охраны труда;

- непрохождение работником в установленном порядке обязательного медицинского осмотра, а также обязательного психиатрического освидетельствования в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Российской Федерации. Статья 214 ТК РФ устанавливает, что работник обязан проходить обязательные предварительные (при поступлении на работу) а также периодические (в течение трудовой деятельности) медицинские осмотры и другие обязательные медицинские осмотры, внеочередные медицинские осмотры по направлению работодателя в тех случаях, которые предусмотрены ТК РФ и иными федеральными законами.

Так, согласно ст.266 ТК РФ лица в возрасте до восемнадцати лет принимаются на работу только после предварительного обязательного медицинского осмотра и до достижения возраста восемнадцати лет ежегодно подлежат обязательному медицинскому осмотру. Статья 330.3 ТК РФ предусматривает, что работники, занятые на подземных работах, обязаны проходить медицинские осмотры, в том числе в начале рабочего дня (смены), а также в течение и (или) в конце рабочего дня (смены).

Согласно ч.1 ст.23 Федерального закона от 10 декабря 1995 года N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" обязательно проведение, в том числе, предрейсовых и текущих медицинских осмотров водителей транспортных средств.

Что касается обязательного психиатрического освидетельствования работников, то, например, ч.1 ст.6 Закона РФ от 2 июля 1992 года N 3185-1 "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" устанавливает ограничения выполнения отдельных видов деятельности, связанной с источником повышенной опасности. Гражданин может быть временно (на срок не более пяти лет и с правом последующего переосвидетельствования) признан непригодным вследствие психического расстройства к выполнению отдельных видов профессиональной деятельности, а также деятельности, связанной с источником повышенной опасности. Постановлением Правительства РФ от 28 апреля 1993 года N 377 "О реализации Закона Российской Федерации "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" был утвержден Перечень медицинских психиатрических противопоказаний для осуществления отдельных видов профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности. Так, для работы в отдаленных районах и под землей такими состояниями являются эпилепсия и синкопальные состояния, для работы в газоспасательных службах - психические заболевания (в том числе на стадии ремиссии) и т.д.

К работникам, в отношении которых не установлено обязанности прохождения медицинского осмотра (обследования), а также обязательного психиатрического освидетельствования, отстранение от работы либо запрет допуска по данному основанию не могут быть применены;

- выявление в соответствии с медицинским заключением, выданным в установленном порядке, противопоказаний для выполнения работником работы, обусловленной трудовым договором (см. ст.73 и комментарий к ней);

- приостановление действия на срок до двух месяцев специального права работника - лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права.

Присвоение работнику такого специального права осуществляется в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Так, ч.ч.1, 2 ст.3.8 КоАП РФ предусматривают, что лишение физического лица, совершившего административное правонарушение, ранее предоставленного ему специального права устанавливается за грубое или систематическое нарушение порядка пользования этим правом. Срок лишения специального права не может быть менее одного месяца и более трех лет.

Необходимо подчеркнуть, что в комментируемой статье идет речь о приостановлении действия специального права работника на срок до двух месяцев. В случае приостановления действия специального права на срок более двух месяцев, равно как и при его лишении и истечении срока действия, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору, должна идти речь об увольнении работника по п.9 ст.83 ТК РФ.

На практике чаще всего отстранение от работы (запрет допуска к работе) применяется к водителям транспортных средств в случае лишения их права управления транспортным средством при нарушении отдельных правил дорожного движения.

В соответствии с ч.1.1 ст.32.7 КоАП РФ водительское удостоверение или временное разрешение на право управления транспортным средством, находящиеся у гражданина на руках на момент вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания в виде лишения права управления транспортными средствами, в течение трех рабочих дней должны быть сданы им в подразделение Госавтоинспекции, исполняющее данное административное наказание, а в случае утраты указанных документов - должно быть подано заявление об этом (указание ГИБДД РФ от 13 июля 2010 года N 13/9-529 "Порядок исполнения постановления о лишении права управления транспортными средствами").

Соответственно, работник лишается возможности выполнять свою трудовую функцию. При этом работодатель обязан воспрепятствовать продолжению работником своей работы.

В данном случае имеет место смешение понятий "лишение" и "приостановление" применительно к так называемому "лишению прав" на управление транспортным средством на определенный срок по формулировке, содержащейся в КоАП РФ. Представляется, однако, что лишение предполагает безвозвратную, а не временную утрату права, и при употреблении данного понятия в рамках трудового права его следует понимать именно так.

Важно, что в данном случае работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника только в том случае, если:

1. 1) это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору. Так, кассационным определением Волгоградского областного суда от 29 сентября 2011 года по делу N 33-12716/11 был признан незаконным приказ главврача МУЗ, которым истица - медицинская сестра по физиотерапии была временно отстранена от работы в связи с отсутствием продленного сертификата по специальности "физиотерапия". Суд установил, что истица имеет среднее медицинское образование, ранее проходила специализацию и повышение квалификации, и ей была присвоена высшая квалификационная категория по специальности "физиотерапия". При этом само по себе отсутствие действующего сертификата по специальности (физиотерапия) у медицинской сестры по смыслу ст.76 ч.1 п.5 ТК РФ не является основанием для отстранения работника от обязанностей медицинской сестры;

2. 2) обнаруживается невозможность перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу. Это может быть как вакантная должность или работа, которые соответствуют квалификации работника, так и вакантная нижестоящая должность или нижеоплачиваемая работа. В любом случае это должна быть такая работа, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья.

Соответственно, работодатель, как и в иных подобных случаях, должен письменно уведомить работника о наличии таких вакансий. Работнику предоставляется в полном объеме перечень подходящих вакансий, имеющихся у работодателя в данной местности (или, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором - в других местностях), или же - информация об отсутствии таких вакансий у работодателя. Если работник соглашается на такой перевод, то вопроса об отстранении от работы (запрете допуска к работе) по существу не возникает, поскольку работник приступает к иной работе у данного работодателя, которая не требует наличия специального права. Только в случае, если работник не согласен на перевод, работодатель обязан применить положения комментируемой статьи об отстранении от работы (недопущении к работе);

- требование органов или должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.

Например, согласно п.10 ч.2 ст.29 УПК РФ суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения о временном отстранении подозреваемого или обвиняемого от должности;

- другие случаи, предусмотренные ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.

В частности, ст.330.4 ТК РФ устанавливает, что наряду со случаями, указанными в ст.76 ТК РФ, работодатель обязан отстранить от подземных работ (не допускать к подземным работам) работника в случаях несоблюдения им требований безопасности при проведении подземных работ, неприменения работником выданных ему в установленном порядке средств индивидуальной защиты и т.д.

Часть 2 ст.5 Федерального закона от 17 сентября 1998 года N 157-ФЗ "Об иммунопрофилактике инфекционных болезней" устанавливает, что отсутствие профилактических прививок влечет отстранение граждан от работ, выполнение которых связано с высоким риском заболевания инфекционными болезнями.

Об отстранении работника от работы (недопущении его к работе) работодатель издает соответствующий приказ в произвольной форме с указанием оснований и приложением подтверждающих документов.

2. Период отстранения работника (недопущения к работе) совпадает с периодом действия обстоятельств, которые явились основанием для применения данной меры. С устранением таких обстоятельств (прохождение обязательного медосмотра, необходимого обучения в области охраны труда и т.д.) работник может продолжать работу. Иное может быть предусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами.

В течение всего периода отстранения от работы (недопущения к работе) заработная плата работнику не начисляется. В соответствующей графе табеля учета рабочего времени проставляется время отсутствия работника на работе, неявок на работу.

Исключением являются случаи, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами. Как правило, такие исключения оказываются характерны для государственной службы.

Например, согласно ч.2.1 ст.32 ФЗ "О государственной гражданской службе РФ" гражданский служащий может быть отстранен от замещаемой должности гражданской службы (не допущен к исполнению должностных обязанностей) на срок, не превышающий 60 дней со дня принятия решения об урегулировании конфликта интересов или о проведении проверки, с сохранением денежного содержания.

В случаях, если работник был отстранен от работы в связи с тем, что он не прошел обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда либо обязательный медицинский осмотр не по своей вине (например, в связи с тем, что дата прохождения медосмотра совпала с периодом его временной нетрудоспособности), ему производится оплата за все время отстранения от работы как за простой.

Так, из апелляционного определения Московского городского суда от 12 октября 2012 года по делу N 11-10444 следует, что обязанность по оплате времени простоя работника, не прошедшего медицинский осмотр, возникает в том случае, если работодатель не исполнил возложенную на него обязанность по организации медицинского осмотра, после чего не допустил работника до работы по данному основанию.

2. Трудовой договор может быть прекращен и по другим основаниям, предусмотренным ТК РФ и иными федеральными законами.

Так, ст.278 ТК РФ устанавливает ряд дополнительных оснований для прекращения трудового договора с руководителем организации. Статья 307 ТК РФ устанавливает, что трудовой договор с работником, работающим у работодателя - физического лица, может быть также прекращен по основаниям, предусмотренным трудовым договором. Трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен, помимо общих оснований, в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной (ст.288 ТК РФ).

Также, например, п.3 ст.4 Устава о дисциплине работников организаций, эксплуатирующих особо радиационно опасные и ядерно опасные производства и объекты в области использования атомной энергии, устанавливает, что трудовой договор с работником может быть расторгнут также в случае однократного совершения им одного из нарушений, предусмотренных ст.61 Федерального закона от 21 ноября 1995 года N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии" (в том числе, при самовольном оставлении ядерной установки, радиационного источника и пункта хранения работниками дежурной смены), если последствия такого нарушения создают угрозу для безопасной работы эксплуатирующей организации и представляют опасность для жизни и здоровья граждан и окружающей среды.

В таких случаях необходимо учитывать, что увольнение работника должно производиться по тому основанию, которое определяет его специфику. Именно поэтому комментируемая статья содержит оговорку о том, что трудовой договор может быть прекращен по иным, не указанным в ней основаниям.

3. Согласно ч.15 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 года N 225, при прекращении трудового договора по основаниям, предусмотренным ст.77 ТК РФ, в трудовую книжку вносится запись прекращении трудового договора со ссылкой на соответствующий пункт ч.1 ст.77 ТК РФ. Исключением являются случаи расторжения трудового договора по инициативе работодателя и по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (п.п.4, 10 комментируемой статьи), когда ссылка производится на соответствующий пункт ч.1 ст.81 ТК РФ, ч.1 ст.83 ТК РФ.

При этом ссылки на ст.77 ТК РФ нередко упоминаются в ТК РФ при установлении случаев увольнения работника, дублируя ее положения.

Так, в ст.73 ТК РФ, посвященной переводу работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением, используется формулировка "при его отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 8 части первой статьи 77 настоящего Кодекса". В ст.74 ТК РФ применительно к изменению определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, и обязанности работодателя предложить работнику иную работу говорится: "при отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 7 части первой статьи 77 настоящего Кодекса".

1. Основания для заключения срочного трудового договора предусмотрены ст.59 ТК РФ (см. комментарий к данной статье).

Как следует из определения КС РФ от 21 октября 2008 года N 614-О-О, работник, давая согласие на заключение трудового договора в предусмотренных законодательством случаях на определенный срок, знает о его прекращении по истечении заранее оговоренного периода.

Соответственно, по истечении срока, на который заключался в данном случае трудовой договор, происходит его прекращение. Исключением являются случаи, когда трудовые отношения фактически продолжаются, и ни одна из сторон не потребовала их прекращения.

Основанием увольнения при этом выступает п.1 ч.2 ст.77 ТК РФ.

При этом в случае возникновения споров между работником и работодателем по вопросам прекращения срочного трудового договора следует иметь в виду, что если суд при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора придет к выводу, что основания для его заключения отсутствовали, или он заключен работником вынужденно, то договор может быть признан судом заключенным на неопределенный срок (ст.58 ТК РФ, п.13 постановления Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ). Соответственно, не будет подлежать применению данная статья.

2. О предстоящем прекращении срочного трудового договора работодатель обязан предупредить работника не менее чем за три календарных дня, предшествующих дате окончания срока трудового договора.

ТК РФ не содержит требований к содержанию такого предупреждения. В любом случае в данном документе должна быть указана дата и информация о том, что с определенного числа срочный трудовой договор прекращает свое действие. Уведомление должно быть подписано руководителем или лицом, которое имеет полномочия на принятие решения об увольнении работников от имени работодателя (см. определение ВС РФ от 3 октября 2008 года N 89-В08-6). Если желание работодателя о прекращении трудового договора высказано до истечения срока трудового договора, и приказ об увольнении издан не позднее последнего рабочего дня, то увольнение является правомерным (см. апелляционное определение Владимирского областного суда от 7 августа 2012 года по делу N 33-2063/2012).

Предупреждение предъявляется работнику под его личную роспись (целесообразно получить подпись на втором экземпляре предупреждения, который остается у работодателя). В случае если работник отказывается от подписи, возможно составление соответствующего акта и направление предупреждения работнику заказным письмом с уведомлением о вручении или же телеграммой. Если своевременно направленное по почте уведомление не было получено работником по не зависящим от работодателя причинам, то предусмотренная ст.79 ТК РФ обязанность работодателем считается выполненной, поскольку на работодателя не возложена обязанность контролировать, ознакомился ли работник с предупреждением, или извещать о прекращении трудового договора неоднократно (см. апелляционное определение Владимирского областного суда от 7 августа 2012 года по делу N 33-2063/2012).

Если срочный трудовой договор был заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, то предварительное предупреждение работника о прекращении срочного трудового договора не требуется, что связано с неопределенностью даты его окончания, фактически определяемой постоянным работником.

В соответствии со ст.127 ТК РФ при увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора (при этом днем увольнения считается последний день отпуска).

Необходимо также отметить, что увольнение по истечении срока трудового договора является самостоятельным основанием для прекращения трудового договора и не относится к расторжению договора по инициативе работодателя. Поэтому, в частности, при увольнении по п.2 ч.1 ст.77 ТК РФ женщины, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, ч.4 ст.261 ТК РФ, устанавливающая ограничения для увольнения беременных женщин и женщин, имеющих ребенка в возрасте до трех лет, не подлежит применению. На это указывается, в частности, в определении Московского городского суда от 20 февраля 2012 года по делу N 33-542, определении Верховного суда Республики Коми от 9 февраля 2012 года N 33-557/2012, определении Ленинградского областного суда от 21 марта 2013 года N 33-1240/2013.

Также в данном случае не применимо ограничение на расторжение трудового договора в период временной нетрудоспособности, действующее при увольнении по инициативе работодателя (см. определение Пермского краевого суда от 17 сентября 2012 года по делу N 33-7605-2012).

3. Трудовой договор, заключенный на время выполнения определенной работы, прекращается по завершении этой работы.

Трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу.

Кроме того, согласно ст.59 ТК РФ срочный трудовой договор может быть заключен:

- с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой. В этом случае трудовой договор прекращается по завершении этой работы, определяется датой ее фактического выполнения в полном объеме;

- на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, ЛНА, трудовым договором сохраняется место работы. Трудовой договор с работником, который выполнял его обязанности, прекратится с выходом этого работника на работу;

- для выполнения сезонных работ. Согласно ст.293 ТК РФ сезонными признаются работы, которые в силу климатических и иных природных условий выполняются в течение определенного периода (сезона), не превышающего, как правило, шести месяцев. При этом срочный трудовой договор прекратится для работника по окончании этого периода (сезона).

1. В данной статье идет речь о наиболее распространенном основании расторжения трудового договора - по инициативе работника. Такая инициатива может быть вызвана любыми причинами - переездом, желанием перейти на другую работу и т.д.

В этом случае работник обязан в письменной форме уведомить работодателя о предстоящем увольнении, препятствовать которому тот не вправе.

Обязательным условием является то, что такое уведомление (заявление) подается за две недели до предстоящего увольнения (что защищает интересы работодателя, которому дается достаточное время для поиска нового работника). В течение 14-ти дней работник продолжает трудиться на прежних условиях.

Нужно учитывать, что течение двухнедельного срока начинается только на следующий день после вручения заявления об увольнении по собственному желанию работодателю.

Заявление об увольнении по собственному желанию подается в письменной форме. Целесообразно составить заявление в двух экземплярах, чтобы один экземпляр с отметкой работодателя о получении остался у работника. Равным образом, возможно направить соответствующее заявление работодателю заказным письмом с уведомлением о вручении (в этом случае отсчет двухнедельного срока пойдет с даты получения письма работодателем).

В п.22 постановления Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ обращается внимание на то, что расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо только в том случае, когда подача заявления об увольнении являлась добровольным его волеизъявлением. Если же работник утверждает, что работодатель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, то это обстоятельство подлежит проверке. Обязанность представить доказательства такого вынуждения возлагается на работника.

2. Федеральным законом может быть предусмотрен сокращенный или удлиненный срок для предупреждения работодателя об увольнении по собственному желанию.

Так, согласно ст.71 ТК РФ, если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.

В соответствии со ст.292 ТК РФ работник, заключивший трудовой договор на срок до двух месяцев, предупреждает работодателя о досрочном расторжении такого трудового договора за три календарных дня. Также работник, занятый на сезонных работах, предупреждает работодателя о досрочном расторжении трудового договора за три календарных дня (ст.296 ТК РФ).

При этом руководитель организации согласно ст.280 ТК РФ может досрочно расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя (собственника имущества организации, его представителя) в письменной форме не позднее чем за один месяц.

Одновременно в пп."б" п.22 постановления Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ указывается на то, что трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работника и до истечения двухнедельного срока предупреждения об увольнении по соглашению между работником и работодателем. В этом случае не идет речь о расторжении трудового договора по соглашению сторон (ст.78 ТК РФ), не предусматривающему предварительную подачу заявления об увольнении по собственному желанию. Как правило, это относится к подаче работником заявления об увольнении по собственному желанию с указанием даты увольнения до истечения двухнедельного срока и согласия с этим работодателя (в том числе, проставлением соответствующей резолюции на заявлении).

3. Также комментируемой статьей установлены случаи, когда работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника. Работодатель не вправе рассчитывать на "отработку" работником двух недель в случае:

- когда заявление работника об увольнении по его инициативе (по собственному желанию) обусловлено невозможностью продолжения им работы.

Полный список уважительных причин, по которым трудовой договор с работником может быть расторгнут "без отработки", действующим законодательством не предусмотрен. В пп."б" п.22 постановления Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ говорится, что заявление работника может быть обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательную организацию, выход на пенсию либо наличие иных уважительных причин, в силу которых работник не может продолжать работу, например, направление мужа (жены) на работу за границу, к новому месту службы).

Однако в любом случае ключевым здесь нужно считать указание на "невозможность продолжения работы". Такая невозможность должна быть очевидной, как в приведенных в ТК РФ примерах (человек по достижении пенсионного возраста считается нетрудоспособным, с момента зачисления в образовательную организацию становится невозможно совмещать работу и учебу);

- в случаях установленного нарушения работодателем трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, ЛНА, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора. Такое основание может применяться, в частности, при задержке выплаты работодателем заработной платы. Главное, чтобы такие основания могли быть подтверждены работником (например, постановлением о привлечении работодателя к административной ответственности, вынесенным уполномоченным органом вследствие нарушения им трудовых прав работника).

По общему правилу, работник вправе не сообщать работодателю о причинах своего увольнения. Однако это не касается указанных выше случаев, когда неприменение правил о соблюдении двухнедельного срока работы до увольнения обусловлено подобными конкретными причинами.

4. В течение всего периода после предупреждения об увольнении и до даты увольнения работник имеет право выбора - расторгнуть трудовой договор или же оставить его в силе. В случае если работник решил остаться на работе, он вправе отозвать ранее поданное заявление об увольнении по собственному желанию. Такой отзыв следует также подать в письменной форме. В этом случае его заявление будет аннулировано, а трудовые отношения продолжатся без изменений.

Вместе с тем установлено исключение - даже несмотря на поданный работником отзыв заявления, трудовой договор с ним будет расторгнут, если на его место был приглашен в письменной форме другой работник, которому в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора. Так, согласно ст.64 ТК РФ запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

5. При соблюдении работником правил подачи заявления об увольнении по собственному желанию по истечении срока предупреждения он может прекратить работу.

Какими бы ни были потребности работодателя в продолжении работы данным работником, он обязан в день увольнения выдать работнику трудовую книжку, другие документы, связанные с работой, по письменному заявлению работника и произвести с ним окончательный расчет согласно ст.84.1 ТК РФ. Основанием увольнения работника в данном случае является п.3 ч.1 ст.77 ТК РФ.

Однако законодатель сохраняет для работника и работодателя еще одну возможность сохранить трудовые отношения. В случае если срок предупреждения об увольнении истек, а трудовой договор не был расторгнут, и при этом работник не настаивает на увольнении, действие трудового договора продолжается. Это возможно, в частности, при урегулировании сторонами трудового договора каких-либо конфликтных ситуаций, явившихся причиной подачи работником заявления об увольнении по собственному желанию.

Например, определением Верховного Суда РФ от 10 августа 2012 года N 78-КГ12-10 удовлетворен иск о восстановлении на работе, поскольку ответчик (работодатель) не удостоверился в намерении истицы, отсутствовавшей на работе в последний день, уволиться по ст.81 ТК РФ, не произвел с ней в этот день окончательный расчет, не выдал ей трудовую книжку и иные необходимые документы; правовых оснований считать, что истица лишилась возможности воспользоваться правом отозвать поданное ею заявление о увольнении с момента издания работодателем приказа об ее увольнении или с момента окончания рабочего дня, у ответчика не имелось.

1. Комментируемая статья регламентирует порядок расторжения трудового договора с работниками по инициативе работодателя в том случае, если на предприятии создан выборный орган первичной профсоюзной организации.

В том числе, устанавливается, что при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя и, соответственно, о возможном расторжении трудовых договоров с работниками работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом в данный орган.

Оповещение должно произойти не позднее чем за два месяца до начала расторжения с работниками трудовых договоров (см. по этому поводу определение КС РФ от 15 января 2008 года N 201-О-П).

В случае если решение о сокращении численности или штата работников способно привести к массовому увольнению работников, работодатель обязан сообщить об этом в выборный орган первичной профсоюзной организации не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

Критерии массового увольнения определяются отраслевыми, а также территориальными соглашениями. Так, например, в Отраслевом соглашении по организациям железнодорожного транспорта на 2014-2016 годы (утверждено Российским профсоюзом железнодорожников и транспортных строителей, Советом Общероссийского отраслевого объединения работодателей железнодорожного транспорта 28 августа 2013 года) установлено, что критерием массового увольнения работников при сокращении численности или штата является увольнение 5 и более процентов работников организации, филиала, иного структурного подразделения в течение 90 календарных дней. Согласно положениям Отраслевого соглашения по организациям Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии на 2015-2017 годы (утверждено Профсоюзом машиностроителей РФ, Росстандартом) критерием массового увольнения следует считать сокращение 20 процентов работников от общей численности работающих в организации до 100 человек, 15 процентов - от 101 до 150 человек, 10 процентов - от 151 до 400 человек, 5 процентов - от 401 до 1000 человек, 3 процента - более 1000 человек.

2. Только с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации производится увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по таким основаниям, как:

- сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя;

- несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. При этом в состав аттестационной комиссии (решение которой может оказаться основанием для увольнения) в обязательном порядке включается представитель выборного органа первичной профсоюзной организации;

- неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Возможно повышение роли выборного органа первичной профсоюзной организации в рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя, если дополнительные условия для этого установлены коллективным договором.

Невыполнение указанных комментируемой статьей требований может повлечь за собой признание незаконными приказов работодателя об увольнении работников (на это указывается, в частности, в апелляционном определении Верховного суда Республики Карелия от 22 января 2013 года по делу N 33-246/2013).

1. Комментируемая статья устанавливает порядок оформления прекращения трудового договора, который должен соблюдаться работодателями во всех случаях увольнения работника.

В числе прочего указывается на то, что работодателем должен быть издан приказ о прекращении трудового договора (как правило, используется унифицированная форма N Т-8 или Т-8а, утвержденная постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 года N 1, однако с 1 января 2013 года она не является обязательной к применению). С таким приказом работник должен быть ознакомлен под личную роспись, по требованию работника ему выдается копия данного приказа.

Целесообразно сделать это в день увольнения работника (хотя применительно к увольнениям, представляющим собой дисциплинарные взыскания, ст.193 ТК РФ устанавливает, что соответствующий приказ объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе).

В случае если работник не желает ознакомиться с приказом (что характерно для случаев расторжения трудового договора по инициативе работодателя), то на приказе делается запись об этом, равно как и в случае, если по каким-либо причинам предъявить работнику для ознакомления данный приказ оказывается невозможно (например, имеет место длящийся прогул, и работник не появляется на работе).

Днем прекращения трудового договора является последний день работы работника.

Исключением является случай, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность).

Также работодатель обязан произвести с работником расчет. В данном случае следует руководствоваться ст.140 ТК РФ, а именно: все суммы, причитающиеся работнику от работодателя, должны быть выплачены в день его увольнения, независимо от основания расторжения трудового договора. Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете.

Нужно иметь в виду, что срок расчета при прекращении трудового договора не может быть изменен по соглашению работника и работодателя.

В случае спора о размерах сумм, причитающихся работнику при увольнении, работодатель обязан в день увольнения либо не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете выплатить не оспариваемую им сумму.

Возможен случай, когда работник отказывается от получения расчета. В качестве иллюстрации приведем пример из судебной практики. Денежные средства были направлены работодателем в адрес работника почтовым переводом. Суд посчитал, что в данном случае для работника не исключалась возможность получения почтового перевода с расчетом причитающихся денежных сумм в организации почтовой связи, указанный расчет соответствует установленным главой 5 ТК РФ условиям оплаты труда (см. апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 26 сентября 2012 года по делу N 33-5976/2012).

Нужно иметь в виду, что при предоставлении работнику отпуска с последующим увольнением все расчеты производятся до ухода в отпуск, так как по его истечении стороны уже не будут связаны обязательствами (письмо Роструда от 24 декабря 2007 года N 5277-6-1).

2. Также по письменному заявлению работника работодатель обязан выдать ему заверенные надлежащим образом копии документов, связанных с работой.

Нужно иметь в виду, что согласно пп.3 п.2 ст.4.1 ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" работнику, как застрахованному лицу, должна быть выдана справка о сумме заработка за два календарных года, предшествующих году прекращения работы (службы, иной деятельности).

Кроме того, согласно ст.11 ФЗ "Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования" в день увольнения застрахованного лица или в день прекращения договора гражданско-правового характера, на вознаграждение по которому в соответствии с законодательством Российской Федерации начисляются страховые взносы, страхователь обязан передать застрахованному лицу сведения, предусмотренные абз.1 п.4 ст.11 указанного федерального закона, и получить письменное подтверждение от застрахованного лица передачи ему этих сведений. Данные сведения предоставляются по формам, утвержденным постановлением Правления ПФ РФ от 16 января 2014 года N 2п "Об утверждении формы расчета по начисленным и уплаченным страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в Пенсионный фонд Российской Федерации и на обязательное медицинское страхование в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования плательщиками страховых взносов, производящими выплаты и иные вознаграждения физическим лицам, и Порядка ее заполнения".

В случае увольнения работника, подлежащего воинскому учету, работодатель обязан в течение двух недель сообщить об этом в военкомат и (или) органы местного самоуправления, предоставив сведения об увольняемом по форме согласно Приложению N 9 к Методическим рекомендациям по ведению воинского учета в организациях, утвержденным Генштабом ВС РФ.

Если из заработной платы увольняемого работника производились удержания по исполнительному документу, то работодатель обязан незамедлительно сообщить об увольнении работника в Службу судебных приставов и вернуть исполнительный документ (ч.4 ст.98 ФЗ "Об исполнительном производстве").

3. Запись в трудовую книжку об основании и о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками ТК РФ (равно как и иного федерального закона, если им предусмотрено основание увольнения), без сокращения и изменения и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи ТК РФ (иного федерального закона). В данном случае необходимо учитывать все указания, содержащиеся в разделе 5 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда РФ от 10 октября 2003 года N 69.

В день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку. При ее получении работник ставит личную роспись в личной карточке и в книге учета движения трудовых книжек и вкладышей в них (п.41 постановления Правительства РФ от 16 апреля 2003 года N 225 "О трудовых книжках").

Необходимо помнить, что, задерживая выдачу работнику трудовой книжки, работодатель тем самым незаконно лишает работника возможности трудиться, так как, не имея на руках трудовой книжки, работник лишен возможности поступить на работу к другому работодателю. Следовательно, работодатель обязан возместить работнику не полученный им за все время задержки заработок (ст.234 ТК РФ).

При этом комментируемой статьей предусмотрен тот случай, когда работник отказывается забрать трудовую книжку или же по какой-либо причине отсутствует на работе (представляется, что об этом должен быть составлен соответствующий акт).

При обнаружении невозможности выдать работнику трудовую книжку работодателю следует незамедлительно направить ему уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой или дать согласие на отправление ее по почте. Необходимо использовать имеющиеся у работодателя сведения о регистрации работника по месту жительства. Если адрес фактического проживания работника является иным, целесообразно продублировать такое письмо и на другой адрес. Разумеется, письмо-уведомление работнику следует направлять заказным письмом с уведомлением о вручении, чтобы имелись доказательства выполнения данного требования.

Со дня направления уведомления работодатель освобождается от какой-либо ответственности за задержку выдачи трудовой книжки даже в том случае, если работник не явится за получением письма.

Одновременно комментируемая статья устанавливает, что по письменному обращению работника, не получившего трудовую книжку после увольнения, работодатель обязан выдать ее не позднее трех рабочих дней со дня обращения работника. Трудовая книжка может быть выдана как на руки работнику, так и направлена ему по почте ценным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении, если работник дал согласие на это.

Работодатель также не несет ответственности за задержку выдачи трудовой книжки в случаях несовпадения последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовых отношений при увольнении работника в связи с прогулом (пп."а" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ), осуждением работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу (п.4 ч.1 ст.83 ТК РФ), а также при увольнении женщины, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности, согласно ч.2 ст.261 ТК РФ.

1. Понятие "персональные данные" впервые было закреплено в Федеральном законе от 20 февраля 1995 года N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" (в настоящее время утратил силу) - это сведения о фактах, событиях и обстоятельствах жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность. Персональные данные были отнесены к конфиденциальной информации, что впоследствии было отражено в Перечне сведений конфиденциального характера, утвержденных Указом Президента РФ от 6 марта 1997 года N 188. Однако нормы данного закона имели отсылочный характер. Предусматривалось, что перечни персональных данных должны быть закреплены на уровне федерального закона.

ТК РФ стал первым законом, закрепляющим требования к защите персональных данных. Только в 2006 году был принят ФЗ "О персональных данных". С принятием этого закона началось формирование обширной базы подзаконных актов по вопросам защиты персональных данных и обеспечения их безопасности. На сегодняшний день закон претерпел серьезные изменения, был внесен ряд существенных дополнений. В частности, Федеральный закон от 25 июля 2011 года N 261-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О персональных данных" внес изменения в понятие персональных данных, изменил требования к обработке персональных данных, закрепил примерный перечень мер, которые могут быть приняты для обеспечения защиты персональных данных.

Таким образом, правовое регулирование защиты персональных данных, помимо гл.14 ТК РФ, осуществляется ФЗ "О персональных данных" и рядом подзаконных нормативных актов.

Среди международных актов, регулирующих вопросы обработки персональных данных, следует отметить Конвенцию Совета Европы о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных (Страсбург, 28 января 1981 года), Россия ратифицировала ее в 2005 году.

Требования к обработке и защите персональных данных в трудовых отношениях предусмотрены в Кодексе практики МОТ по защите персональных данных работников. Цель издания и принятия кодексов практики заключается в разъяснении положений конвенций и рекомендаций, описании конкретных процедур их реализации и т.п. Поэтому данный акт не является обязательным для исполнения.

________________

Кодекс практики МОТ по защите персональных данных работников. МБТ, 1997. http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/---safework/documents/normativeinstrument/wcms_107797.pdf.

См.: Черняева Д.В. Международные стандарты труда (международное публичное трудовое право): учебное пособие. М.: КНОРУС, 2010. С.69.

Рассмотрим само понятие персональных данных работника.

Информация, касающаяся работника, - это его персональные данные.

До принятия Федерального закона от 7 мая 2013 года N 99-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О ратификации Конвенции Совета Европы о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных" и Федерального закона "О персональных данных" в ст.85 ТК РФ содержалось определение понятия "персональные данные работника". С принятием этого закона ст.85 была исключена из ТК РФ.

Общеправовое понятие персональных данных сформулировано в ст.3 ФЗ "О персональных данных": это любая информация, относящаяся прямо или косвенно к определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных).

В трудовом праве (согласно действовавшей ранее ст.85 ТК РФ) термин "персональные данные" имел отраслевую специфику с указанием на принадлежность субъекту трудовых отношений - работнику. Общим родовым признаком персональных данных выступает информация; видовым признаком - область использования (трудовые отношения) и специфический субъект - работник. Из смысла ФЗ "О персональных данных" следует обязательный признак персональных данных работника - это сведения, на основании которых работник может быть идентифицирован, то есть определен. Если сведения не позволяют точно определить его субъекта, то такие сведения перестают быть персональными данными.

ФЗ "О персональных данных" допускает обезличивание персональных данных. Под обезличиванием персональных данных понимаются действия, в результате которых становится невозможным без использования дополнительной информации определить принадлежность персональных данных конкретному субъекту.

В литературе отмечалась возможность расширительного толкования содержания персональных данных работника по ранее действовавшей ч.1 ст.85 ТК РФ.

________________

См.: Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Т.1. Сущность трудового права и история его развития. Трудовые права в системе прав человека. М.: Статут, 2009. С.868; Хачатурян Ю. Право работника на защиту персональных данных: недостатки механизма реализации // Трудовое право. 2005. N 3. C.77-84.

На сегодняшний день применению подлежит общеправовое определение персональных данных, которое закреплено в ФЗ "О персональных данных". Однако отсутствие трудоправовой дефиниции персональных данных не решает вопроса о том, какие персональные данные могут обрабатываться работодателем.

Для установления тех сведений, которые могут быть получены от работника и могут обрабатываться работодателем, следует определить квалифицирующие признаки персональных данных, не обозначенные в законодательном определении. А.М.Лушников называет два признака: это необходимая работодателю именно в связи с трудовыми отношениями информация, которая должна касаться физического лица именно в качестве работника и быть связанной с его профессиональными характеристиками.

________________

Лушников А.М. Персональные данные как вид информации в трудовом праве: проблемы теории и практики // Закон. 2011. N 10. С.49-50.

Анализ гл.14, ст.ст.64, 65 ТК РФ, ФЗ "О персональных данных" позволяет выделить следующие признаки персональных данных работника:

- персональные данные обрабатываются работодателем в связи с осуществлением работником трудовой функции;

- объем информации определяется деловыми (профессионально-квалификационными и личностными) качествами работника;

- данные обрабатываются в целях, установленных трудовым законодательством. Поэтому при определении тех персональных данных, которые могут быть получены работодателем от работника, работодатель, должен соизмерять свои требования с обозначенными признаками.

В то же время следует учитывать, что персональные данные - это особый вид информации. Особенность персональных данных заключается в том, что они могут быть как общедоступными, так и относиться к информации ограниченного доступа и находиться в режиме конфиденциальности. В некоторых случаях в отношении персональных данных может быть введен режим секретности (государственной тайны). Поэтому дополнительно требуется принимать меры по их защите и устанавливать соответствующий правовой режим (секретности/ конфиденциальности).

К персональным данным могут быть отнесены следующие сведения:

- фамилия, имя, отчество работника, дата и год рождения, место рождения, возраст, адрес места жительства и регистрации;

- паспортные данные, сведения ИНН, страхового свидетельства обязательно пенсионного страхования, медицинских полисов и др. документов;

- сведения об актах гражданского состояния (состояние в браке);

- сведения о профессии, специальности, квалификации, образовании, опыте работы, стаже, переквалификации, о местах работы, продолжительности работы, о переводах и других изменениях трудового договора и причинах прекращения трудовых отношений;

- сведения о признании недееспособным, ограниченно дееспособным, о судимости, о наличии административных и иных наказаний, о привлечении к ответственности;

- сведения о доходах, об имуществе работника, о долговых обязательствах, о размере заработной платы и других выплат, о наличии акций, учреждении юридических лиц и т.п.;

- сведения о состоянии здоровья работника, фактах обращения за медицинской помощью и прохождения медицинских обследований, проводимом лечении, о диагнозе заболевания, о пластических и других операциях, об инвалидности, временной нетрудоспособности;

- сведения о политических взглядах, религиозных и философских убеждениях, о членстве в общественных организациях и профсоюзах;

- сведения об интимной жизни работника, его любовных связях, смене пола;

- сведения о вредных и других привычках работника, его образе жизни;

- биографические и анкетные данные работника, результаты тестирований, прохождения конкурсов, сдачи экзаменов и др.;

- сведения, касающиеся членов семьи работника: о рождении или усыновлении детей, о членах семьи, о доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера супругов и несовершеннолетних детей (ст.ст.275, 349.1, 349.2 ТК РФ).

В ФЗ "О персональных данных" выделены три категории персональных данных: специальные категории, общедоступные и биометрические персональные данные.

Специальные категории персональных данных - это информация о частной жизни работника, касающаяся его расовой, национальной принадлежности, политических взглядов, религиозных или философских убеждений, состояния здоровья, интимной жизни, факта уголовного преследования и судимости, в отношении которой устанавливается режим ограниченного доступа, получение и обработка которой не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Специальные категории персональных данных определены в Конвенции Совета Европы о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных как данные личного характера, касающиеся расовой принадлежности, политических взглядов или религиозных убеждений, а также касающиеся здоровья или половой жизни, судимости.

Биометрические персональные данные - это сведения, которые характеризуют физиологические и биологические особенности человека, на основании которых можно установить его личность и которые используются оператором для установления его личности (ст.11 ФЗ "О персональных данных"). К таким персональным данным относятся: изображение человека (фото, видеоизображение); отпечатки пальцев; анализ ДНК; особенности строения тела; сетчатка глаза и т.п. Обработка таких сведений возможна только с письменного согласия работника. Поэтому невозможно размещение биометрических данных работника на официальном сайте компании, доске почета, других носителях без согласия работника.

Использование биометрических персональных данных работника в трудовых отношениях может осуществляться: при организации пропускной системы на территорию работодателя; при использовании электронно-цифровой подписи; при определении пригодности человека для выполнения данной работы (например, проведение генетических тестирований, опросов на полиграфе, исследование почерка и т.п.) и т.д.

Общедоступные персональные данные - это данные, доступ неограниченного круга лиц к которым предоставлен субъектом персональных данных либо по его просьбе (пп.10 ч.1 ст.6 ФЗ "О персональных данных"). Закон предусматривает возможность создания общедоступных источников персональных данных (ст.8 ФЗ "О персональных данных"). В трудовых отношениях работодателями могут создаваться такого рода общедоступные источники персональных данных работников: телефонные книги; внутренние справочники. Включение персональных данных в такие общедоступные источники возможно только с письменного согласия работника. В таких источниках допускается указывать: фамилию, имя, отчество; год и место рождения; адрес; абонентский номер; сведения о профессии и т.д.

В некоторых случаях требования об общедоступности персональных данных предусмотрены федеральными законами. Размещение таких сведений в общедоступных источниках не требует согласия работника.

Теперь обратимся к понятию "обработка персональных данных работника". Согласно ФЗ "О персональных данных" она включает в себя множество операций, совершаемых с персональными данными: это любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации или без использования таких средств с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных.

В подзаконном порядке регламентированы требования к автоматизированной и неавтоматизированной обработке персональных данных (постановление Правительства РФ от 15 сентября 2008 года N 687 "Об утверждении Положения об особенностях обработки персональных данных, осуществляемой без использования средств автоматизации").

2. Комментируемая статья определяет общие требования при обработке персональных данных работника и гарантии их защиты в целях обеспечения прав и свобод человека и гражданина. Рассмотрим их более подробно.

1. Требования к хранению персональных данных предопределены целями их обработки. После достижения целей обработки персональных данных они подлежат уничтожению.

В соответствии с п.8.5 Кодекса практики МОТ по защите персональных данных персональные данные хранятся у работодателя до тех пор, пока это оправдано целями, для которых они собирались, кроме следующих случаев:

- работник желает оставаться в списке потенциальных соискателей работы в течение определенного периода времени;

- персональные данные хранятся по требованию законодательства;

- персональные данные запрашиваются работником и работодателем для осуществления процессуальных действий с целью предоставления доказательств по любому делу, связанному с существующими или бывшими трудовыми отношениями.

В отношении некоторых персональных данных требования об их хранении установлены в нормативном порядке. Конкретные сроки хранения персональных данных устанавливаются федеральными законами или договорами, стороной которых является субъект персональных данных. Например, в ст.230 ТК РФ предусмотрено, что второй экземпляр акта о несчастном случае на производстве хранится в течение 45 лет работодателем.

Первичные учетные документы содержат персональные данные работников. Согласно ст.29 ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета, бухгалтерская (финансовая) отчетность подлежат хранению экономическим субъектом в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет после отчетного года.

Приказ Минкультуры РФ от 25 августа 2010 года N 558 "Об утверждении "Перечня типовых управленческих архивных документов, образующихся в процессе деятельности государственных органов, органов местного самоуправления и организаций, с указанием сроков хранения" предусматривает срок хранения сведений о доходах физических лиц: расчетных листов на выдачу заработной платы - 5 лет, а при отсутствии лицевых счетов и ведомостей - 75 лет (о применении данного документа см. решение Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 сентября 2011 года N 7889/11).

Персональные данные также содержатся в документах, необходимых для исчисления и уплаты налогов. В соответствии с п.8 ст.23 и пп.5 п.3 ст.24 НК РФ налогоплательщики и налоговые агенты должны в течение четырех лет обеспечивать сохранность документов, необходимых для исчисления, удержания и перечисления налогов.

Если в нормативном порядке сроки хранения не определены, то согласно ст.5 ФЗ "О персональных данных" хранение персональных данных должно осуществляться в форме, позволяющей определить их субъекта не дольше, чем этого требует цели обработки персональных данных.

В связи с дополнением ТК РФ Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 60-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" главой 49.1, регулирующей труд дистанционных работников, возникает вопрос о возможности хранения персональных данных в форме электронных документов. М.А.Борисов указывает, что в связи с тем, что создание электронного архива для хранения персональных данных работников не предусмотрено, то работодателям следует создавать в организации архив.

________________

Борисов М.А. Особенности защиты персональных данных в трудовых отношениях: Учебное пособие. М.: Книжный дом "ЛИБРОКОМ", 2013. С.73.

Требования к созданию архивов в организациях предусмотрены в Основных Правилах работы архивов организаций, одобренных решением Коллегии Росархива от 6 февраля 2002 года. В зависимости от состава документации, подлежащей хранению в архиве, могут создаваться: архив управленческой документации; научно-технический архив; аудиовизуальный архив; архив документации на электронных носителях. Архивы, состав документов которых обусловлен способом записи информации и носителем, могут создаваться как самостоятельные единицы или как структурные подразделения в составе архива организации.

Архив организации создается для обеспечения сохранности документов до их передачи в государственный архивный фонд. Это может быть как самостоятельное структурное подразделение, так и подразделение в составе службы документационного обеспечения (делопроизводства). Работодатель должен обеспечить архив помещением, оборудованием и укомплектовать кадрами.

В указанных Правилах работы архивов организаций предусмотрено, что архивы организаций осуществляют прием электронных документов, обеспечивают их сохранность, учет, отбор и использование, а также подготовку и передачу на государственное хранение. На хранение передаются электронные документы в составе фондов организаций - источников комплектования архивов. Все операции, осуществляемые с электронными документами при передаче на архивное хранение и в процессе хранения (перезапись, конвертирование в новые форматы, сжатие и др.), должны быть документированы для обеспечения аутентичности электронных документов.

До передачи электронных документов в архив организации необходимо осуществить подготовку, которая состоит в следующем:

- проверка физического состояния машинных носителей, предназначенных для передачи в архив;

- запись электронных документов на машинные носители;

- проверка качества записи;

- описание электронного документа;

- проставление архивных шифров на единицах хранения (на футлярах) в соответствии с архивной описью (описями) электронных документов постоянного хранения и по личному составу;

- подготовка комплекта сопроводительной документации.

Сопроводительная документация электронных документов содержит следующую информацию: название документа, дату его создания; характеристику содержания (аннотацию); электронный формат; физическую и логическую структуру (для баз данных, сайтов и т.п.); объем документа (для баз данных также - количество записей).

Следует обратить внимание, что данные Правила предусматривают требования к созданию архивов в организациях. То есть создавать их могут работодатели - юридические лица. В то же время в соответствии со ст.13 Федерального закона от 22 октября 2004 года N 125-ФЗ "Об архивном деле в Российской Федерации" организации и граждане вправе создавать архивы в целях хранения образовавшихся в процессе их деятельности архивных документов, в том числе в целях хранения и использования архивных документов, не относящихся к государственной или муниципальной собственности. Статья 17 данного закона обязывает обеспечить сохранность архивных документов, в том числе документов по личному составу (архивных документов, отражающих трудовые отношения работника с работодателем), государственные органы, органы местного самоуправления, юридических лиц, а также индивидуальных предпринимателей.

После истечения сроков хранения документов, содержащих персональные данные работников, они передаются работодателем на архивное хранение на срок 75 лет.

Отметим, что ФЗ "О персональных данных" не распространяется на отношения по организации, хранению и использованию документов Архивного фонда РФ в соответствии с законодательством об архивном деле.

Относительно хранения работодателем персональных данных уволенных работников в разъяснениях Роскомнадзора от 14 декабря 2012 года "Вопросы, касающиеся обработки персональных данных работников, соискателей на замещение вакантных должностей, а также лиц, находящихся в кадровом резерве" определено, что согласия уволенных работников на обработку их персональных данных не требуется в случаях, когда законодательством предусмотрены сроки хранения документов.

2. Использование персональных данных возможно только для достижения целей их обработки. Достижение целей обработки влечет прекращение использования персональных данных, которые в таком случае подлежат уничтожению или обезличиванию.

Обезличивание персональных данных понимается как действия, в результате которых становится невозможным без использования дополнительной информации определить принадлежность персональных данных конкретному субъекту персональных данных.

Согласно ФЗ "О персональных данных" срок уничтожения персональных данных составляет тридцать дней с даты достижения целей обработки персональных данных. Иной срок уничтожения персональных данных может быть предусмотрен договором, стороной или выгодоприобретателем по которому является субъект персональных данных (например, трудовым договором).

В случае невозможности уничтожения в установленные сроки персональных данных оператор должен обеспечить их блокирование (временное прекращение их обработки) и уничтожение в срок не более чем шесть месяцев, если иной срок не установлен федеральным законом.

Так как комментируемый закон не предусматривает сроков уничтожения персональных данных, то действуют названные выше сроки. Исключение составляют случаи, когда требуется сохранение персональных данных работников.

Использование и хранение документов, содержащих персональные данные соискателей на должности в организации, после проведения соответствующих мероприятий по подбору персонала не допускается. Цель обработки персональных данных соискателей - трудоустройство к данному работодателю. Если соискатель получил отказ в приеме на работу, его персональные данные подлежат уничтожению. Срок уничтожения составляет 30 календарных дней. Более длительный срок предусмотрен для государственной гражданской службы, где срок хранения персональных данных соискателя составляет три года (Указ Президента РФ от 13 декабря 2012 года N 1653 "О федеральных кадровых резервах федеральных государственных органов, руководство деятельностью которых осуществляет Президент Российской Федерации").

Российское законодательство не исключает возможность более длительного использования персональных данных соискателей на основании их письменного согласия. Поэтому соискатель на работу, а также бывший работник (например, уволенный по сокращению численности или штата) может дать письменное согласие на продолжение хранения и использования его персональных данных для последующего трудоустройства к данному работодателю.

Так как трудовым законодательством не предусмотрено ведение кадрового резерва, в разъяснениях Роскомнадзора от 14 декабря 2012 года указывается на необходимость ознакомления соискателя с условиями ведения кадрового резерва в организации, сроком хранения его персональных данных, а также порядком исключения из кадрового резерва. Исключение составляет ведение кадрового резерва по должностям государственной гражданской службы. Установленные правила могут быть использованы по аналогии при организации кадрового резерва у других работодателей.

Если в кадровом резерве находятся работники, состоящие в трудовых отношениях с работодателем, то соответствующие правила могут быть предусмотрены в их трудовых договорах.

1. Передача персональных данных работника третьей стороне без письменного согласия работника не допускается, кроме необходимости предупреждения угрозы жизни и здоровью работника и в иных предусмотренных законом случаях.

Общее правило состоит в необходимости получения согласия на передачу персональных данных работников другим лицам. Исключения из этого правила предусмотрены рядом федеральных законов.

Кодекс практики МОТ предусматривает, что передача персональных данных без согласия работника возможна в случаях, когда их обработка:

- необходима для предотвращения серьезной и неотвратимой угрозы жизни и здоровью;

- санкционирована по закону;

- необходима для осуществления трудовых отношений;

- требуется для исполнения уголовного закона.

Роскомнадзор в качестве таких исключений назвала ситуации, предусмотренные ст.ст.17, 19 ФЗ "О профсоюзах" (разъяснения Роскомнадзора от 14 декабря 2012 года).

К таким "иным случаям" относится требование ст.370 ТК РФ: профсоюзные инспекторы труда, уполномоченные (доверенные) лица по охране труда профессиональных союзов имеют право получать информацию о состоянии условий и охраны труда, а также обо всех несчастных случаях на производстве и профессиональных заболеваниях.

Право на обработку информации о состоянии здоровья работника без его согласия допускается п.п.2 и 7 ч.4 ст.13 ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в РФ", но только при угрозе распространения инфекционных заболеваний, массовых отравлений и поражений или в целях расследования несчастного случая на производстве и профессионального заболевания.

Например, суд кассационной инстанции признал незаконным требование предоставить профсоюзу список работников, которые по результатам медицинского осмотра не могут выполнять работу, так как предоставление сведений о состоянии здоровья работника возможно только с его письменного согласия (см. определение Свердловского областного суда от 9 ноября 2006 года по делу N 33-7868/2006).

Не требует согласия работника передача его персональных данных в рамках осуществления обязанностей работодателя по социальному страхованию (ст.22 ТК РФ). Работодатель обязан предоставлять сведения о работниках в Фонд социального страхования РФ, Пенсионный фонд РФ, налоговые органы, военные комиссариаты.

По мотивированному запросу органов прокуратуры, правоохранительных органов, органов безопасности в соответствии с действующими нормативными правовыми актами им могут быть предоставлены персональные данные без согласия работников.

Согласно Федеральному закону от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" при проведении документарной проверки в течение десяти рабочих дней со дня получения мотивированного запроса юридическое лицо, индивидуальный предприниматель обязаны направить в орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля указанные в запросе документы. Такие документы также могут содержать персональные данные работников.

В соответствии со ст.357 ТК РФ государственные инспекторы труда имеют право запрашивать у работодателей и безвозмездно получать от них документы, объяснения, информацию, необходимые для выполнения надзорных и контрольных функций.

В ТК РФ и в ФЗ "О персональных данных" отсутствуют специально установленные требования к содержанию письменного согласия работника на передачу его персональных данных третьим лицам. Однако, принимая во внимание тот факт, что действия по передаче персональных данных включаются в понятие "обработка персональных данных", работодателю следует указать в согласии на передачу персональных данных сведения, которые обозначены в ч.4 ст.9 ФЗ "О персональных данных" (согласие на обработку персональных данных). Дополнительно следует указать, кому передаются персональные данные, а также основания их передачи.

2. Сообщение персональных данных работника в коммерческих целях, по общему правилу, не допускается. Исключение составляет наличие письменного согласия работника на сообщение персональных данных другим лицам в коммерческих целях.

Коммерческие цели сообщения персональных данных работника могут быть связаны с продвижением товаров, работ, услуг на рынке, политической агитацией. Статья 15 ФЗ "О персональных данных" также требует получения согласия на обработку персональных данных в обозначенных целях. Обязанность доказать наличие согласия работника возложена на оператора (работодателя в рассматриваемом случае). В трудовых отношениях именно работодатель обязан доказать наличие согласия работника на обработку персональных данных в коммерческих целях.

По требованию работника обработка его персональных данных в коммерческих целях должна быть немедленно прекращена.

3. Лица, получающие персональные данные работников, обязаны обеспечивать конфиденциальность или секретность полученных сведений.

Персональные данные классифицируются на общедоступные и необщедоступные персональные данные.

В составе необщедоступных персональных данных могут быть выделены сведения, составляющие охраняемую законом тайну (государственную, служебную, профессиональную) и другую конфиденциальную информацию. К режимам конфиденциальности следует отнести режимы коммерческой, служебной, и профессиональной тайны, а также личной или семейной тайны. Иными словами, режим конфиденциальности устанавливается в отношении любых не общедоступных персональных данных, не составляющих государственной тайны. В отношении персональных данных, составляющих государственную тайну, устанавливается режим секретности в соответствии с Законом РФ "О государственной тайне".

Персональные данные могут попадать под режим профессиональной тайны. В состав последней могут быть отнесены сведения, составляющие личную и семейную тайны.

Личную тайну составляет тайна творчества и общения, тайна семейных и интимных взаимоотношений, тайна жилища, дневников, личных бумаг, тайна почтово-телеграфной корреспонденции и телефонных переговоров.

________________

Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). М., 1998. С.15.

Семейная тайна - это сведения, которые касаются семьи и скрываются от посторонних, в том числе тайна усыновления, отцовства, наследственного заболевания. Различия между личной и семейной тайной усматриваются в одном: если личная тайна касается непосредственно интересов лишь конкретного индивидуума, то семейная тайна затрагивает интересы нескольких лиц, находящихся друг с другом в отношениях, регулируемых СК РФ. В трудовых отношениях в силу ст.257 ТК РФ конфидентами тайны усыновления могут стать работники отдела кадров, бухгалтерии, руководитель организации, ее структурных подразделений и прочие работники. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 11 октября 2001 года N 719 "Об утверждении Порядка предоставления отпусков работникам, усыновившим ребенка" работник, усыновивший ребенка, для получения отпуска должен предоставить по месту работы документ, подтверждающий право на получение такого отпуска (решение суда об усыновлении или свидетельство о рождении детей).

________________

Мазуров В.А. Тайна: государственная, коммерческая, банковская, частной жизни. Уголовно-правовая защита: Учебное пособие / под ред. С.В.Землюкова. М.: "Дашков и Ко", 2003. С.14.

Обязанность не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные предусмотрена в ст.7 ФЗ "О персональных данных". Несмотря на это, на работодателя возлагается дополнительная обязанность по уведомлению всех лиц, которым он передает персональные данные работников, о необходимости обеспечения в их отношении режима конфиденциальности или секретности.

Работодатель не должен уведомлять о необходимости сохранения конфиденциальности или секретности полученных персональных данных в случаях, когда осуществляется обмен персональными данными в силу требований федеральных законов, в том числе ТК РФ.

На наш взгляд, соблюдение такой обязанности не требуется в тех случаях, когда не требуется согласия работника на их передачу. Обязанность обеспечивать конфиденциальность персональных данных, полученных при осуществлении своих должностных обязанностей, предусмотрена, например, ст.17 ФЗ "Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования", ст.47 ФЗ "Об обязательном медицинском страховании в РФ" и т.д.

4. Комментируемый закон требует от работодателя осуществлять передачу персональных данных работников только внутри его организации. То же самое касается работодателя - индивидуального предпринимателя. В случае передачи персональных данных другим лицам следует руководствоваться требованиями, изложенными в других положениях комментируемой статьи.

Порядок передачи персональных данных у работодателя должен быть регламентирован ЛНА. Специальных требований к порядку принятия и содержания такого ЛНА комментируемый закон не предусматривает. Поэтому возможно единоличное принятие ЛНА, регламентирующего внутреннюю передачу персональных данных. В силу п.10 ст.86 ТК РФ для реализации требования о совместном принятии мер по защите персональных данных работодателем с представителями работников в коллективном договоре или другом ЛНА может быть закреплено принятие данного локального акта с учетом мнения представительного органа работников или по согласованию с ним (см. комментарий к ст.8).

В ЛНА о передаче персональных данных у работодателя следует определить круг лиц, которым могут быть переданы персональные данные работников, их обязанности по соблюдению конфиденциальности, порядок осуществления внутреннего контроля за передачей персональных данных и обеспечения их сохранности. Также в нем может быть определен порядок конфиденциального делопроизводства в организации и решены другие вопросы, связанные с обработкой и защитой персональных данных.

В постановлении Правительства от 1 ноября 2012 года N 1119 отдельно выделены информационные системы, обрабатывающие только персональные данные работников (сотрудников) оператора (работодателя). В связи с внесением в комментируемый закон гл.49.1 внимание следует уделить передаче персональных данных работников посредством электронно-коммуникационных сетей, в том числе сети Интернет.

С ЛНА, регламентирующим передачу персональных данных у данного работодателя, все работники должны быть ознакомлены под роспись. Способ фиксации ознакомления может быть различным: в отдельном журнале ознакомления, в листе ознакомления и т.д. До ознакомления работника с таким локальным актом он не является обязательным для исполнения данным работником.

5. Работодатель должен обеспечить доступ к персональным данным только тем лицам, которым такие сведения необходимы для выполнения их трудовых обязанностей или иных функций, возложенных на них в силу закона или договора.

Для реализации данного требования необходимо вести строгий учет лиц, получающих доступ к персональным данным работников. В этих целях следует утвердить перечень лиц, получающих такой доступ. Постановление Правительства РФ от 1 ноября 2012 года N 1119 обязывает утвердить перечень лиц, получающих доступ к персональным данным, обрабатываемых в информационных системах персональных данных всех уровней защищенности.

Доступ к персональным данным работников необходим для исполнения трудовых обязанностей руководителя организации и структурных подразделений, секретаря, работников отдела кадров, службы управления персоналом, бухгалтерии и т.д. В случае осуществления пропускного режима доступ к персональным данным получают работники службы безопасности. Поэтому указанные лица должны быть включены в перечень работников, получающих доступ к персональным данным.

Если работник получит доступ к персональным данным другого работника, не связанный с его трудовой функцией, и разгласит такие персональные данные, привлечение его к ответственности по пп."в" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ не представляется возможным (см. комментарий к ст.90).

На работодателя возложена обязанность осуществлять контроль за тем, чтобы работники получили доступ только в отношении части персональных данных, необходимой для осуществления их трудовых обязанностей. Поэтому в перечне могут быть указаны те сведения, к которым получают доступ работники и другие лица.

В случае получения доступа к персональным данным по случайности или по ошибке работодателю следует принять меры для защиты таких сведений (предупредить о необходимости сохранения конфиденциальности и об ответственности за разглашение, заключить соглашение о неразглашении, включить соответствующие условия в трудовой договор и т.д.).

Лицо, ответственное за обработку персональных данных, также получает доступ к персональным данным других работников. В случае назначения такого ответственного лица в его трудовые обязанности в соответствии со ст.22.1 ФЗ "О персональных данных" включаются следующие:

- обязанность осуществлять внутренний контроль за соблюдением требований нормативных правовых актов о защите персональных данных;

- обязанность доводить до сведения работников положения законодательства о персональных данных;

- обязанность организовывать и вести обработку обращений и запросов субъектов персональных данных и их представителей и осуществлять контроль за их приемом и обработкой.

Дополнительно на такое лицо могут быть возложены и другие обязанности, в том числе связанные с передачей персональных данных.

6. В трудовых отношениях для работодателя интерес представляют данные о состоянии здоровья работника, которые относятся к частной жизни и специальным категориям персональных данных.

Комментируемый закон запрещает работодателю запрашивать информацию о состоянии здоровья работника, за исключением тех сведений, которые относятся к вопросу о возможности выполнения работником своей трудовой функции. На практике работодатель может обосновать свое требование о предоставлении работником сведений о состоянии здоровья возможностью или невозможностью выполнять работу по обусловленной трудовой функции.

В связи с необходимостью защиты жизни и здоровья работника, а также других лиц работник должен проходить обязательные предварительные, периодические и внеочередные медицинские осмотры по нормам ст.ст.69 и 213 ТК РФ. Согласие на прохождение таких медицинских осмотров выражается в самом факте поступления на работу, выполнение которой требует прохождения предварительных и периодических медицинских осмотров.

Однако рассматривать данный случай как возможность получения работодателем (потенциальным работодателем) сведений о состоянии здоровья работника не представляется возможным. При прохождении медицинского обследования работодателю не должна быть предоставлена информация о конкретных заболеваниях работника. При их прохождении решается вопрос только о возможности выполнения работы или наличии противопоказаний для ее выполнения. Предоставление работодателю сведений о заболеваниях работника и медицинских противопоказаниях для выполнения работы является нарушением требования законодательства о сохранении врачебной тайны и запрета на получение и обработку специальных категорий персональных данных. Отсюда следует, что прохождение обязательных и периодических медицинских осмотров можно рассматривать только как обязанность предоставить сведения об отсутствии (или наличии) противопоказаний для допуска к работе.

При оформлении листков нетрудоспособности конфиденциальность диагноза обеспечивается следующими нормами:

- в строке "причина нетрудоспособности" указывается двузначный код;

- в некоторых медицинских организациях (психиатрических, наркологических организациях, центрах по профилактике и борьбе со СПИДом и инфекционными заболеваниями и др.) могут быть использованы специальные печати или штампы без указания профиля организации (приказ Минздравсоцразвития РФ от 29 июня 2011 года N 624н "Об утверждении Порядка выдачи листков нетрудоспособности").

Защите персональных данных медицинского характера посвящены п.п.6.7, 10.8, 10.9 Кодекса практики МОТ о защите персональных данных.

В ст.241 ТК РФ предусмотрена обязанность работника немедленно сообщить работодателю об ухудшении состояния своего здоровья, в том числе проявлении признаков острого профессионального заболевания (отравления). В связи с этим многие работодатели закрепляют в своих локальных актах обязанность работника известить о невыходе на работу по состоянию здоровья.

Например, Г. обратилась в суд с иском к ОАО в части отмены дисциплинарного взыскания - замечания за нарушение должностной инструкции инженера-технолога цеха дезактивации и Правил внутреннего распорядка работников, выразившееся в неизвещении непосредственного руководителя о причинах отсутствия на рабочем месте по причине болезни. Суд не нашел оснований для удовлетворения исковых требований и полагает, что требование правил внутреннего трудового распорядка не нарушает индивидуальные права работника, поскольку обеспечивает реализацию контрольной функции работодателя за соблюдением работником трудовой дисциплины и исполнения трудового договора (см. решение Удомельского городского суда Тверской области от 11 февраля 2011 года по делу N 2-12/2011).

В силу ст.10 ФЗ "О персональных данных" согласия на обработку специальных категорий персональных данных работника, в том числе о состоянии его здоровья, не требуется, так как обработка этих сведений осуществляется в силу трудового законодательства. Однако согласно п.4 ст.86 ТК РФ для обработки персональных данных о частной жизни требуется письменное согласие работника. Сведения о состоянии здоровья относятся к частной жизни работника. Во-первых, ТК РФ (ст.5) объявил свой приоритет перед другими нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; во-вторых, по отношению к обработке персональных данных работников ТК РФ является специальным актом, а ФЗ "О персональных данных" общим, то есть руководствоваться следует ТК РФ.

Представляется возможным выделить следующие условия, при которых в трудовых отношениях допускается обработка персональных данных о состоянии здоровья работника:

- сведения обрабатываются в соответствии с трудовым законодательством (пп.2.3 п.2 ст.10 ФЗ "О персональных данных");

- сведения относятся к вопросу о возможности выполнения трудовой функции и осуществления прав и гарантий работников;

- работник дал согласие в письменной форме на обработку информации о состоянии здоровья (п.4 ст.86 ТК РФ);

- обработка данных сведений необходима работодателю для защиты жизни и здоровья работника и защиты жизненно важных интересов других лиц, а получение согласия субъекта невозможно (пп.3 п.2 ст.10 ФЗ "О персональных данных").

Для защиты интересов работников указанные условия должны быть предусмотрены в ТК РФ как условия обработки работодателем всех специальных категорий персональных данных работников.

Вместе с этим в трудовых отношениях должны быть предусмотрены случаи, когда обработка специальных категорий персональных данных возможна без такого согласия. Относительно обработки информации о состоянии здоровья к таковым следует отнести следующие:

- прохождение обязательных предварительных, периодических и внеочередных медицинских осмотров и психиатрических освидетельствований;

- необходимость перевода и прекращения трудового договора по медицинскому заключению, а также при отстранении работника от работы;

- получение увечья или профессионального заболевания, при несчастном случае на производстве;

- необходимость получения информации о периодах временной нетрудоспособности (для выплаты пособия по временной нетрудоспособности).

В иных случаях обработка персональных данных о состоянии здоровья работника и членов его семьи, а также других специальных категорий персональных данных допускается только с согласия (или по заявлению) работника в целях предоставления гарантий и льгот, предусмотренных действующим законодательством.

На практике часто возникает необходимость получения работодателем информации об инвалидности работника или для подтверждения его больничного листа. Например, ФГУ ДЭП N 246 обратилось в суд с иском к ФГУ "Главное бюро медико-социальной экспертизы по Магаданской области" об обязании предоставления сведений об инвалидности работника предприятия. В. длительное время болела, вследствие чего ей был предоставлен листок нетрудоспособности, по которому В. является инвалидом 2 группы. В. отказалась предоставить администрации предприятия соответствующие документы, определяющие возможность выполнения ею трудовых функций. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования истца удовлетворению не подлежат: гражданин, признанный инвалидом, самостоятельно решает, предоставлять работодателю разработанную для него индивидуальную программу реабилитации или не предоставлять. Соответствующую информацию работодателю следует запрашивать у такого гражданина. Судебная коллегия оставила кассационную жалобу без удовлетворения (см. определение Магаданского областного суда от 1 сентября 2009 года).

К сведениям деликатного характера следует отнести информацию о наличии у работника ВИЧ-инфекции или СПИДа. В соответствии со ст.17 Федерального закона от 30 марта 1995 года N 38-ФЗ "О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)" не допускаются увольнение с работы, отказ в приеме на работу, а также ограничение иных прав и законных интересов ВИЧ-инфицированных на основании наличия ВИЧ-инфекции. Необходимо также учитывать Рекомендацию МОТ N 200 "О ВИЧ/СПИДе и сфере труда" (2010 год). Также МОТ разработано Руководство по предупреждению стигмы и дискриминации в трудовых отношениях в связи с ВИЧ/СПИД (2010 года), которое рекомендует информировать работников по вопросам ВИЧ/СПИДа.

Законодательство США также запрещает дискриминацию больных СПИДом. В США многие фирмы проводят программы ознакомления работников с проблемой СПИДа, освещая такие темы, как передача опасных инфекционных заболеваний, беспокойство о предохранительных мерах и стимулирование общества на борьбу с болезнью. Проведение таких обучающих мероприятий создает комфортный моральный климат в коллективе и защиту прав работников с ВИЧ-статусом.

________________

Десслер Г. Управление персоналом. М.: БИНОМ. Лаборатория знаний, 2004. С.283.

Принудительное направление работников на соответствующее исследование и придание огласке соответствующих сведений недопустимо. Ограничения при приеме на работу лиц с ВИЧ-статусом устанавливаются в нормативном порядке, в частности, в постановлении Правительства РФ от 4 сентября 1995 года N 877 "Об утверждении Перечня работников отдельных профессий, производств, предприятий, учреждений и организаций, которые проходят обязательное медицинское освидетельствование для выявления ВИЧ-инфекции при проведении обязательных предварительных при поступлении на работу и периодических медицинских осмотров". Поэтому работник вправе предоставлять данные сведения по своему усмотрению и только в случаях, когда они необходимы в связи с трудовыми отношениями.

Приведем пример из зарубежной практики. В 2009 году в Сиэтле у Р.Вайклифа при приеме на работу была выявлена ВИЧ-инфекция. Компания-работодатель обязалась за свой счет выплачивать ему ежемесячное пособие на дорогостоящее лечение, чтобы сохранить здоровье ценного сотрудника. В 2007 году при очередном обследовании Р.Вайклиф получил отрицательный результат анализа на ВИЧ, впоследствии повторно подтвержденный. Однако он не счел нужным уведомить об этом работодателя и продолжал еще больше года получать деньги на лечение. Когда же был выявлен факт сокрытия работником информации о состоянии своего здоровья, работодатель обратился в суд с требованием определить действия своего работника и указать ответственность за них.

________________

Офман Е.М., Станскова У.М. Сокрытие информации работником как одна из форм злоупотребления правом: опыт зарубежных стран и российское законодательство // Российский ежегодник трудового права. 2009. N 5. С.366.

7. Комментируемый закон обязывает работодателя передавать персональные данные работника представителям работников в порядке, установленном ТК РФ и иными федеральными законами. Однако предусмотренный в ТК РФ порядок передачи персональных данных требует согласия работника (абз.2 ст.88). Дополнительно к этому ч.3 ст.18 ФЗ "О персональных данных" обязывает оператора сообщить субъекту определенную информацию, если его персональные данные были получены не от субъекта.

В практике ВС РФ имеется следующее дело. Профсоюзная организация обратились к директору филиала с запросом информации о привлечении работников предприятия к работе сверхурочно и в выходные дни. Был получен отказ. Суд первой и кассационной инстанции отказал в удовлетворении исковых требований профсоюзной организации со ссылкой на ст.88 ТК РФ (см. определение судебной коллегии по гражданским делам Приморского края от 29 августа 2011 года по делу N 33-8150).

Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ отменила вынесенные по делу решения. ВС РФ указал, что из содержания норм ст.ст.40, 41, 51 ТК РФ и ФЗ "О профсоюзах" следует, что сведения о заработной плате, времени труда и отдыха относятся к вопросам, регулируемым коллективным договором. В данном случае первичная профсоюзная организация, запросив у работодателя информацию и ЛНА, действовала в целях исполнения условий коллективного договора. Судебная коллегия признала ошибочным вывод суда о том, что запрашиваемая информация, касающаяся работников, не являющихся членами профсоюза, могла быть предоставлена только с их согласия. Поскольку указанная информация связана с защитой коллективных прав и интересов членов трудового коллектива филиала, то в силу коллективного договора работники данного предприятия, как являющиеся членами профессионального союза, так и не являющиеся таковыми, в лице первичной профсоюзной организации являются стороной указанного договора, в связи с чем их согласия не требовалось (Обзор практики ВС РФ за третий квартал 2012 года, утвержден Президиумом ВС РФ 26 декабря 2012 года).

В прежней редакции п.1 ч.2 ст.6 ФЗ "О персональных данных" допускалась обработка персональных данных без согласия субъекта на основании федерального закона, устанавливающего цель, условия получения, круг субъектов персональных данных и определяющего полномочия оператора. Данная норма была расценена в литературе как исключение из общих правил обработки персональных данных с согласия работника, применимое к ситуациям предоставления работодателем персональных данных профсоюзу, такое же мнение высказал и Роскомнадзор в ответе на запрос Центрального комитета Профессионального союза работников здравоохранения РФ от 27 июня 2011 года.

________________

Герасимова Е.С. О соотношении норм о защите персональных данных работников и права профсоюзов на получение информации для осуществления контроля за соблюдением законодательства о труде // Трудовое право в России и за рубежом. 2010. N 2. С.11.

Правовой департамент Федерации Независимых Профсоюзов России посчитал, что так как сведения о системе оплаты труда включаются в коллективные договоры, то в силу абз.7 ст.37, ст.ст.41, 46, 370, 135 и 22 ТК РФ нельзя признать обоснованным отказ в предоставлении документов о заработной плате работников без их согласия, ссылаясь на ограничения по распространению персональных данных. В противном случае такое правило делало бы невозможным исполнение профсоюзами возложенных на них функций по защите трудовых прав. Однако в новой редакции пп.1 п.1 ст.6 ФЗ "О персональных данных" закреплено, что обработка персональных данных должна осуществляться с согласия их субъекта, а в п.п.2-11 обозначены случаи обработки персональных данных без указания на получение согласия. В силу ч.3 ст.9 этого закона обязанность доказать наличие согласия или наличие оснований, указанных в п.п.2-11 ч.1 ст.6, лежит на операторе-работодателе. В то же время ч.4 ст.9 ФЗ "О персональных данных" предусматривает, что в случаях, предусмотренных федеральным законом, обработка персональных данных осуществляется только с согласия субъекта в письменной форме. Именно таким случаем и является норма абз.2 ст.88 ТК РФ. Поэтому передача персональных данных третьей стороне предполагает письменное согласие работника.

________________

О коммерческой тайне и персональных данных работника. Информация Правового департамента Аппарата Федерации Независимых Профсоюзов России. http://sovprof.pskov.ru/cats.html?id=510.

Кодекс практики МОТ ограничивает передачу персональных данных представителям работников только теми персональными данными, которые необходимы для выполнения конкретных функций представителей.

ТК РФ ограничивает персональные данные теми, которые необходимы для осуществления функций представителей работников (профсоюзные органы и иные представители). Получение представителями работников информации необходимо для:

- ведения коллективных переговоров для заключения коллективного договора или соглашения;

- участия работников в управлении организацией;

- осуществления контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения;

- представительства и защиты прав и интересов работников.

В некоторых случаях профсоюзам для осуществления их функций может потребоваться получение персональных данных работников, не являющихся членами профсоюза. Приведем пример из судебной практики. Профсоюзная организация "Метро Кеш энд Керри" г.Екатеринбург требовала предоставления персональных данных работников - не членов профсоюза. Суд отказал в удовлетворении иска, так как не было предоставлено доказательств отказа предоставления таких сведений. Судебная коллегия указала, что в положениях ст.17 ФЗ "О профсоюзах" не определено, какую конкретно информацию профсоюзы правомочны получать и касательно какой категории работников (члены/не члены). Согласно ст.11 данного закона в области коллективных прав и интересов профсоюзы представляют и защищают права и интересы работников независимо от членства в профсоюзах в случае наделения их полномочиями на представительство в установленном порядке (см. определение Московского городского суда от 25 мая 2011 года по делу N 4г/4-4082).

В другом примере профсоюз обжаловал отказ работодателя предоставить Правила внутреннего трудового распорядка, Положение об оплате труда, Положение о проведении аттестации персонала, штатное расписание, должностные инструкции, карты аттестации рабочих мест по всем должностям согласно штатному расписанию. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований, так как штатное расписание и должностные инструкции не являются нормативными правовыми актами и содержат персональные данные работников, поэтому не могут быть предоставлены без их письменного согласия. Судебная коллегия с этим не согласилась, так как передача указанной информации должна осуществляться в соответствии с ограничениями, предусмотренными ст.88 ТК РФ в целях осуществления контроля за соблюдением трудового законодательства (см. определение Свердловского областного суда от 13 сентября 2012 года по делу N 33-11534/2012).

На практике отказ работодателя предоставить соответствующую информацию со ссылкой на законодательство о персональных данных, как правило, связан с желанием работодателя скрыть определенные обстоятельства, имеющие значение для решения вопроса о нарушении прав работников (например, наличие дискриминации).

9. Трансграничная передача персональных данных понимается как передача персональных данных на территорию иностранного государства органу власти иностранного государства, иностранному физическому лицу или иностранному юридическому лицу.

В трудовых отношениях необходимость трансграничной передачи может возникнуть в различных случаях: организация-работодатель является иностранным юридическим лицом; при направлении работника на стажировку, обучение, в командировку за пределы Российской Федерации и т.д. ТК РФ не содержит требований относительно данного вида передачи персональных данных.

ФЗ "О персональных данных" допускает возможность ограничения трансграничной передачи персональных данных в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В остальных случаях вопрос о трансграничной передаче персональных данных решается, исходя из следующих требований:

- государство, получающее персональные данные, является стороной Конвенции Совета Европы о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных;

- государство, получающее персональные данные, не является стороной данной Конвенции, но обеспечивает адекватную защиту персональным данным.

В письме Министерства связи и массовых коммуникаций РФ от 13 мая 2009 года N ДС-П11-2502 предусмотрено, что одним из критериев оценки государства в аспекте наличия адекватной защиты персональных данных может выступать факт ратификации им названной Конвенции.

Приказом Роскомнадзора от 15 марта 2013 года N 274 утвержден Перечень иностранных государств, не являющихся сторонами Конвенции Совета Европы о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных и обеспечивающих адекватную защиту прав субъектов персональных данных. Данный Перечень должен актуализироваться не реже одного раза в год.

В связи с этим работодатель при передаче персональных данных своих работников на территорию иностранного государства должен убедиться в том, входит ли данное государство в названный перечень, и предоставляет ли оно адекватную защиту персональных данных.

Если государство, на территорию которого передаются персональные данные работников, не обеспечивает им адекватную защиту, необходимо получить письменное согласие работника на передачу его персональных данных на территорию этого государства. Передача персональных данных в такие государства возможна также в случаях, предусмотренных международными договорами России, федеральными законами в целях обеспечения безопасности государства и его обороны, обеспечения безопасности устойчивого и безопасного функционирования транспортного комплекса и в иных случаях, определенных федеральными законами.

В первоначальной редакции ФЗ "О персональных данных" предусматривалась возможность передачи персональных данных на территорию государства, не обеспечивающего адекватной защиты персональных данных, для исполнения договора, стороной которого является субъект персональных данных (например, трудового договора). Однако письменного согласия не требовалось. В новой редакции такого варианта поведения нет, поэтому получение письменного согласия необходимо.

В свете требований комментируемой статьи в случае трансграничной передачи персональных данных третьим лицам на территории иностранного государства также необходимо получение письменного согласия.

1. Работник как субъект персональных данных наделен рядом прав, направленных на защиту его персональных данных, обрабатываемых его работодателем.

Одним из основных прав работника является право на получение информации о его персональных данных.

Право на получение информации гарантировано Конституцией РФ и ст.8 ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации".

В законодательстве предусмотрены случаи предоставления работникам конкретных персональных данных. Например, ст.62 ТК РФ предусматривает право работника на получение от работодателя копий документов, связанных с работой, в том числе содержащих персональные данные работника. Работодатель обязан предоставить соответствующие копии в течение трех рабочих дней (см. комментарий к ст.62).

В ст.14 ФЗ "Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования" предусмотрено право застрахованного лица (работника) получить копию сведений о себе, представленных страхователем (работодателем) в Пенсионный фонд России для индивидуального (персонифицированного) учета. В случае несогласия со сведениями, содержащимися в его индивидуальном лицевом счете, работник может обратиться с заявлением об исправлении указанных сведений в органы Пенсионного фонда России, включая его Правление, либо в суд.

В соответствии со ст.11 ФЗ "О муниципальной службе в РФ" муниципальный служащий имеет право на ознакомление со всеми материалами своего личного дела, с отзывами о профессиональной деятельности и другими документами до внесения их в его личное дело, а также на приобщение к личному делу его письменных объяснений.

Часть 7 ст.14 ФЗ "О персональных данных" закрепляет перечень информации о персональных данных, которую работник имеет право получить от работодателя.

Если персональные данные по поручению работодателя обрабатываются другим лицом, то работник вправе потребовать сведения о наименовании и месте нахождения оператора, сведения о лицах (за исключением работников оператора), которые имеют доступ к персональным данным или которым могут быть раскрыты персональные данные на основании договора с оператором или на основании федерального закона.

Перечисленные сведения должны быть предоставлены работнику в доступной для него форме. Не допускается включение в них сведений, не относящихся к работнику.

Сведения об обрабатываемых работодателем персональных данных должны быть предоставлены по запросу работника. ФЗ "О персональных данных" предусматривает, что в запросе должны быть указаны паспортные данные субъекта, а также сведения, подтверждающие участие субъекта в отношениях с оператором (номер и дату заключения договора), подпись. На наш взгляд, при направлении соответствующего запроса работником в период трудовых отношений указания соответствующих сведений не требуется. По аналогии со ст.62 ТК РФ необходимо только письменное заявление работника. В том случае, если запрос направляется лицу, которое осуществляет обработку персональных данных по поручению оператора-работодателя, либо при обработке персональных данных претендентов на работу у данного потенциального работодателя, либо при получении соответствующей информации от бывшего работодателя необходимо указать и паспортные данные, и основание обработки персональных данных. Представляется, что порядок направления запроса и его содержание могут быть предусмотрены в локальных нормативных актах работодателя.

Соответствующий запрос может быть направлен в форме электронного документа с электронной цифровой подписью. Такой способ оформления запроса может быть использован дистанционными работниками.

Работодатель должен сообщить перечисленные выше сведения работнику в течение тридцати календарных дней с даты получения запроса. Следует отметить, что по ст.62 ТК РФ срок предоставления документов, требуемых работником, составляет три рабочих дня. Считаем, что аналогичный срок должен быть предусмотрен и для предоставления работнику информации о персональных данных, обрабатываемых работодателем (за исключением потенциальных работников и бывших работников). В том случае, если работник запрашивает какой-либо документ, связанный с обработкой и хранением его персональных данных, то срок предоставления должен составлять три рабочих дня.

Кодекс практики МОТ закрепляет правило о регулярном получении работниками информации о содержащихся у работодателя персональных данных. ТК РФ таких требований не содержит. Однако соответствующая обязанность может быть закреплена в ЛНА работодателя и (или) коллективном договоре.

ФЗ "О персональных данных" также предусматривает правила относительно повторных запросов сведений, перечисленных в ч.7 ст.14 указанного закона.

2. Работник имеет право на доступ к своим персональным данным.

Указанное право распространяется на любые персональные данные работника (обычные, специальные, биометрические), независимо от способа их обработки (автоматизированная, неавтоматизированная, трансграничная передача, обработка в информационных системах).

Доступ работника к персональным данным должен быть бесплатным. Работник имеет право на получение копии любой записи, которая содержит персональные данные работника.

Право доступа к своим персональным данным может быть ограничено законодательством, например, в том случае, если персональные данные работника составляют государственную тайну. Случаи, когда право на доступ работника к его персональным данным может быть ограничено, названы в ч.8 ст.14 ФЗ "О персональных данных".

Реализация права работника на доступ к его персональным данным на практике может быть ограничена отнесением таковых к коммерческой тайне работодателя, что, на наш взгляд, недопустимо. В этой ситуации противопоставляются два права: право работника на доступ к его персональным данным и право работодателя на отнесение сведений к коммерческой тайне. При разрешении указанного противоречия следует учитывать:

- во-первых, признаки коммерческой тайны, а именно потенциальную коммерческую ценность сведений, отнесенных к ней;

- во-вторых, перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, например, сведения о системах оплаты труда (ст.5 ФЗ "О коммерческой тайне");

- в-третьих, тот факт, что требование о конфиденциальности персональных данных принадлежит работнику как субъекту персональных данных.

Поэтому право работника приоритетнее.

Если доступ к персональным данным не может быть предоставлен работнику в силу указанных выше причин, то работодатель должен дать мотивированный ответ работнику в срок, не превышающий тридцати календарных дней со дня обращения работника. В ответе должна быть сделана ссылка на ч.8 ст.14 ФЗ "О персональных данных" или иной федеральный закон, в силу которого доступ к персональным данным не может быть предоставлен работнику.

3. Работник вправе определить своих представителей для защиты персональных данных. Такими представителями могут выступать как профессиональные союзы при осуществлении ими защиты прав работников, так и иные представители (представительные органы работников).

В некоторых случаях в качестве представителей несовершеннолетних работников могут выступать их законные представители (родители, опекуны и попечители). В отношении недееспособных работников представителями могут быть опекуны таких лиц в соответствии с гражданским законодательством. Часть 6 ст.9 ФЗ "О персональных данных" предусматривает, что в случае недееспособности субъекта персональных данных согласие на обработку его персональных данных может быть дано его законным представителем.

Представитель, действующий от имени работника, должен иметь документ, удостоверяющий соответствующее право, а также должен подтвердить то, что работник уполномочил данное лицо на получение доступа к персональным данным работника.

В случае необходимости доступа к медицинским данным работник может воспользоваться помощью медицинского специалиста. Работник вправе самостоятельно выбрать такого специалиста.

4. ТК РФ предусматривает требования относительно выявления работником неверных и неполных персональных данных: если при ознакомлении со своими персональными данными, обрабатываемыми работодателем, работник обнаружит неверные или неполные сведения, он вправе требовать их исправления или исключения работодателем.

В случае отказа работодателя исключить или исправить персональные данные у работника есть право в письменной форме мотивированно заявить о своем несогласии с такими персональными данными.

ФЗ "О персональных данных" устанавливает дополнительные требования при выявлении неправомерной обработки персональных данных или выявлении неточных персональных данных. Ввиду отсутствия соответствующих норм в ТК РФ следует применять эти нормы.

При обработке работодателем персональных данных оценочного характера работник вправе направить работодателю заявление, содержащее его собственную точку зрения. Оценка работника может осуществляться при приеме на работу, проведении аттестации. В силу ТК РФ после ознакомления с результатами аттестации работник вправе заявить работодателю о своем несогласии с выводами аттестационной комиссии. Однако комментируемый закон не предоставляет работнику права требовать исправления данных оценочного характера. У работника есть право оспорить результаты аттестации в установленном законом порядке.

Требование об исключении и исправлении неверных или неполных персональных данных дополнено обязанностью работодателя известить всех лиц, получивших такие неверные или неполные персональные данные, обо всех произведенных исключениях, исправлениях и дополнениях. ТК РФ не устанавливает сроков такого извещения. Предполагаем, что данная обязанность должна быть исполнена немедленно в целях недопущения наступления негативных последствий от такой обработки. Поэтому в ТК РФ следует предусмотреть такой срок.

5. В случае нарушений требований ТК РФ об обработке и защите персональных данных работника, а также требований ФЗ "О персональных данных" и других нормативных правовых актов в этой сфере работник вправе обжаловать действия работодателя. Согласно ст.391 ТК РФ индивидуальные трудовые споры по заявлению работника о неправомерных действиях (бездействиях) работодателя при обработке и защите персональных данных рассматриваются непосредственно в судах. Следовательно, данные споры не могут быть рассмотрены КТС.

Например, апелляционным определением Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 23 октября 2013 года по делу N 33-4172/13 удовлетворен иск о признании незаконным бездействия, выразившегося в нарушении норм защиты персональных данных работника при их получении и обработке, содержащихся в дополнительном соглашении к трудовому договору, компенсации морального вреда, поскольку распечатка с интернет-сайта и протокол осмотра с участием нотариуса указывают на неправомерное использование третьими лицами персональных данных работника, находившихся кроме истца только у работодателя (ответчик).

1. Вследствие нарушения норм, регулирующих обработку и защиту персональных данных, предусмотрено наступление различных видов юридической ответственности. Помимо ТК РФ положение о наступлении ответственности в данном случае содержится в ст.24 ФЗ "О персональных данных".

Основанием для применения ответственности в рассматриваемой сфере могут быть различные нарушения предусмотренного федеральными законами и иными нормативными правовыми актами порядка получения, обработки и защиты персональных данных. Указанные деяния могут быть классифицированы на две группы:

- деяния, которые привели к получению доступа к персональным данным неуполномоченных (третьих) лиц - это разглашение, передача, хищение информации, нарушение правил сбора (получения) и хранения информации, утрата документов, а также несанкционированное использование информации, приведшее к ее разглашению;

- деяния, которые совершены в нарушение установленных правил сбора, хранения и обработки информации, но не привели к получению информации неуполномоченными лицами, - это утрата, уничтожение и использование, нарушение порядка хранения, получения, передачи, комбинирования, систематизации, накопления, уточнения, обезличивания, блокирования, уничтожения без ее разглашения.

Обязательным условием применения ответственности является виновность лица в нарушении требований по обработке и защите персональных данных и противоправность его деяния.

Субъектами правонарушений могут быть:

- работодатель и его представители, нарушившие требования по обработке и защите персональных данных;

- работники, получившие доступ к персональным данным в связи с исполнением трудовой функции.

Работники вправе обжаловать в суд неправомерные действия или бездействия работодателя по обработке и защите их персональных данных (ст.89 ТК РФ). Данное деяние составляет предмет индивидуального трудового спора, который рассматривается непосредственно в судах, минуя комиссию по трудовым спорам (см. ст.391 ТК РФ и комментарий к ней).

2. За нарушение норм о получении, обработке и защите персональных данных возможно привлечение работника к дисциплинарной ответственности. Мерами дисциплинарной ответственности работника являются: замечание, выговор и увольнение (см. комментарий к ст.192).

За разглашение работником персональных данных другого работника возможно увольнение по пп."в" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ. В первоначальной редакции данной статьи отсутствовало указание на возможность увольнения за разглашение персональных данных. Федеральным законом от 30 июня 2006 года N 90-ФЗ в нее внесено соответствующее дополнение.

Для применения дисциплинарного взыскания в виде увольнения за разглашение персональных данных необходимо учесть ряд обстоятельств.

Во-первых, увольнение возможно только за разглашение персональных данных. Следовательно, не допускается увольнение работника за незаконное использование или нарушение порядка получения и обработки персональных данных.

ТК РФ не раскрывает содержания данного понятия. Отсутствуют разъяснения на этот счет и в постановлении Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ.

Анализ законодательства позволяет выделить следующие подходы к формулированию определения понятия "разглашение":

- указание на действие - разглашение без характеристики его содержания, что препятствует точному определению объективной стороны данного правонарушения (например, пп."в" п.6 ч.1 ст.81 и п.6 ч.4 ст.349.1 ТК РФ);

- наличие понятия "разглашение" применительно к отдельным видам информации ограниченного доступа (например, ст.3 ФЗ "О коммерческой тайне");

- употребление дефиниций "распространение" (ст.3 ФЗ "О персональных данных", ст.2 ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации").

Представляется, что распространение и разглашение информации приводят к одинаковым последствиям: в результате информация становится известной другим лицам. Отличие же, по нашему мнению, состоит в том, что термин "разглашение" должен применяться только в отношении информации ограниченного доступа и представляет собой ряд неправомерных деяний лица. Однако в литературе существует другая позиция по данному вопросу. Так, М.Ю.Костенко обосновывает необходимость дифференциации правомерного и неправомерного разглашения налоговой тайны. На наш взгляд, именно распространение информации может быть как правомерным, так и неправомерным деянием. При правомерном распространении информации состав правонарушения может быть выражен в нарушении порядка распространения и обнародования сведений. Поэтому разглашение персональных данных - это всегда противоправное действие, содержание которого составляет незаконное сообщение персональных данных неуполномоченным лицам.

________________

См.: Костенко М.Ю. Налоговая тайна: Научно-практическое пособие. М.: Издательство БЕК, 2003. С.113.

Во-вторых, значение имеет содержание персональных данных, которые были разглашены. В пп."в" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ речь идет именно о персональных данных другого работника. Следовательно, уволить работника можно, только если он разгласил персональные данные другого работника.

Приведем пример из судебной практики. Р. была уволена по пп."в" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ за разглашение персональных данных, которое выразилось в предоставлении своей дочери для обращения в суд копий рабочих ведомостей, в которых было указано вознаграждение лицам, заключившим договоры подряда с МУП "ССС", то есть содержались персональные данные лиц, не являющихся работниками. В Положении МУП об обработке и защите персональных данных, с которым была ознакомлена под роспись Р., под работниками подразумеваются все лица, заключившие договоры с МУП "ССС". Суд указал, что лица, заключившие договоры подряда с МУП "ССС", его работниками в смысле трудового законодательства не являются, так как трудового договора с ними не заключалось. Поэтому к дисциплинарной ответственности в виде увольнения Р. привлечена неправомерно (см. решение Ломоносовского районного суда г.Архангельска от 3 июня 2009 года по делу N 2-1880/09).

Конечно же, данное обстоятельство не способствует эффективной защите персональных данных. На работодателя как оператора персональных данных возлагается обязанность обеспечить защиту всех получаемых и обрабатываемых персональных данных, в том числе клиентов, пациентов, абонентов и т.д. Поэтому законодательство в этой части требует совершенствования за счет исключения указания на персональные данные только другого работника.

В-третьих, в пп."в" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ не указано на то, что увольнение возможно только за разглашение персональных данных конфиденциального характера.

Например, Т. был уволен по пп."в" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ. Поводом для увольнения послужил факт направления истцом по электронной почте объяснительных записок работников на свой электронный адрес. Суд установил, что объяснительные записки работников К., К, А, П. и Т. содержат фамилии работников, их инициалы и должности. Поскольку данные работники, находясь на рабочем месте, носят бейджи, на которых открыто размещены вышеуказанные сведения, то персональные данные, содержащиеся в вышеуказанных объяснительных записках, следует считать общедоступными. Поэтому факт разглашения Т. персональных данных работников не нашел своего подтверждения в судебном заседании, в связи с чем не имелось оснований для увольнения истца (см. решение Фрунзенского районного суда г.Владивостока от 14 января 2010 года).

В приведенном случае отсутствовал сам факт разглашения - сведения, содержащиеся в объяснительных записках, не были сообщены неуполномоченным лицам.

Следует отметить, что в пп."в" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ использована неясная формулировка "охраняемая законом тайна …, в том числе персональные данные". Из смысла этой формулировки следует, что персональные данные должны составлять охраняемую законом тайну, например, личную или семейную тайны. Однако персональные данные включают любые сведения о физическом лице. Следовательно, уволить можно только за те персональные данные, которые составляют охраняемую законом тайну. ВС РФ указывает только на "относимость" разглашенных персональных данных к персональным данным другого работника (постановление Пленума ВС о применении судами ТК РФ). В связи с этим суды, как правило, также не принимают во внимание то, составляют ли разглашенные персональные данные охраняемую законом тайну.

ФЗ "О персональных данных" устанавливает требование по обеспечению конфиденциальности всех персональных данных: лица, получившие доступ к персональным данным, обязаны не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные без согласия субъекта, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст.7). Следовательно, если субъект персональных данных не определил их как общедоступные, то оператору необходимо обеспечить конфиденциальность таких персональных данных. Очевидно, что в составе персональных данных работника в ТК РФ следует определить общедоступные персональные данные работника, а именно фамилию, имя, отчество работника, сведения об образовании, трудовой функции. В отсутствие такого указания как разглашение персональных данных может быть расценен факт публичного поздравления работодателем работника с юбилеем без согласия работника. На наш взгляд, серьезные правовые последствия должны быть предусмотрены за разглашение специальных категорий персональных данных и данных, в отношении которых обладателем установлен режим конфиденциальности.

В-четвертых, для увольнения работника по рассматриваемому основанию необходимо также соблюсти условия правомерности расторжения трудового договора, предусмотренные в п.43 постановления Пленума ВС о применении судами ТК РФ.

К таким условиям отнесены следующие:

- сведения, которые работник разгласил, в соответствии с действующим законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне, либо персональным данным другого работника;

- эти сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей;

- работник принимал обязательство не разглашать такие сведения (см. комментарий к ст.81).

Дополнительным условием правомерности применения дисциплинарного взыскания является соблюдение его порядка, предусмотренного ст.193 ТК РФ (см. комментарий к ст.193).

Обязанности работника по обработке, защите и неразглашению персональных данных должны быть предусмотрены в трудовом договоре такого работника. В ч.4 ст.57 ТК РФ указывается на возможность включения в трудовой договор дополнительного условия о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной). В этой статье отсутствует указание на возможность включения в трудовой договор обязанностей, связанных с обеспечением конфиденциальности персональных данных. Однако внесение такого условия в текст трудового договора не будет противоречить трудовому законодательству. Обязанность не раскрывать третьим лицам и не распространять без согласия субъекта его персональные данные закреплена в ст.7 ФЗ "О персональных данных". Поэтому включение соответствующего условия в трудовой договор не будет ухудшать положение работника по сравнению с законодательством. Кроме того, это позволит четко определить круг лиц, допускаемых к персональным данным в силу исполнения своих трудовых обязанностей.

Основанием для применения к работнику других видов дисциплинарных взысканий может быть нарушение установленных правил сбора, хранения и обработки информации, которые не привели к получению информации неуполномоченными лицами. К таковым относятся замечание и выговор (см. ст.192 ТК РФ). Эти взыскания могут быть применены за любые нарушения требований обработки и защиты персональных данных, кроме разглашения. При их применении также должен соблюдаться порядок применения дисциплинарного взыскания (см. комментарий к ст.193).

Для привлечения работника к дисциплинарной ответственности необходимо, чтобы работник нарушил требования законодательства, иных нормативных правовых актов, ЛНА по обработке и защите персональных данных, а также условий трудового договора на этот счет. Иначе взыскание будет применено незаконно.

Приведем пример из судебной практики. В ходе планового аудита служебной электронной почты работников компании была выявлена периодическая рассылка истицей писем, содержащих персональные данные работников компании, на почтовый ящик. В числе отправленных документов были документы для оценки персонала, документы о занимаемых должностях, фамилии, имена, отчества работников, сведения о начисленных мотивационных выплатах, о процентных ставках премирования, о заработной плате работников и их должности. В связи с этим истица была уволена по пп."в" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ с должности начальника по работе с персоналом. Суд отказал истице в восстановлении на работе. В ОАО было утверждено Положение об обеспечении сохранения информации, отнесенной к конфиденциальной информации; истица была включена в список работников, допущенных к персональным данным. Кроме того, в результате неправомерных действий истицы персональные данные работников стали известны третьему лицу (ООО Мейл.ру). Порядок применения дисциплинарного взыскания работодателем был соблюден (см. решение Химкинского городского суда Московской области от 20 июля 2010 года).

3. За нарушение требований обработки и защиты персональных данных к работнику может быть применена материальная ответственность. Однако разглашение персональных данных не является основанием для применения полной материальной ответственности по п.7 ст.243 ТК РФ. В этой статье нет указания на разглашение персональных данных, как это сделано в пп."в" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ. На наш взгляд такое положение является существенным упущением законодателя, которое требует устранения. На сегодняшний день работника, причинившего ущерб нарушением требований по обработке и защите персональных данных, можно привлечь только к ограниченной материальной ответственности, то есть в пределах его среднего заработка (см. комментарий к разделу XI).

4. Согласно ч.2 ст.17 ФЗ "О персональных данных" субъект персональных данных имеет право на возмещение убытков. В трудовых отношениях с работника не могут быть взысканы убытки, так как они отнесены к гражданско-правовой ответственности. Убытки по нормам гражданского законодательства включают не только прямой действительный ущерб, но и упущенную выгоду. Взыскание упущенной выгоды невозможно по нормам ТК РФ. Исключение составляет руководитель организации, с которого в предусмотренных законом случаях могут быть взысканы убытки, причиненные его виновными действиями (ст.277 ТК РФ). Данная норма отсылает к другим федеральным законам, предусматривающим взыскание убытков с руководителя организации. Обязанность возместить убытки, причиненные разглашением информации ограниченного доступа (к таковой отнесены и персональные данные) или ее неправомерным использованием, предусмотрена в ч.2 ст.17 ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации". В данной норме не конкретизирован субъект такой обязанности. Согласно п.2 ст.25 ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" руководитель несет ответственность за убытки, причиненные его виновными действиями (бездействиями). Данный федеральный закон позволяет взыскать с руководителя убытки, в том числе за нарушение требований по обработке и защите персональных данных. Взыскать же убытки с руководителя общества с ограниченной ответственностью не представляется возможным, так как по норме п.2 ст.44 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" руководитель возмещает обществу убытки, если основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. По справедливому замечанию О.В.Абрамовой, ТК РФ как раз и является тем федеральным законом, ч.1 ст.277 которого предусматривает иные основания и иной размер ответственности - полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации.

________________

Права работодателей в трудовых отношениях / Под ред. А.Ф.Нуртдиновой, Л.А.Чикановой. М.: Эксмо, 2010. С.422.

Дополнительно в ч.2 ст.17 ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации" требование о возмещении убытков поставлено в прямую зависимость от принятия мер по соблюдению конфиденциальности информации ограниченного доступа. Такие меры должны были быть приняты лицом, предъявляющим требования о возмещении убытков. Кроме того, принятие таких мер являлось обязанностью данного лица.

5. Согласно ч.2 ст.24 ФЗ "О персональных данных" за нарушение правил обработки персональных данных и требований по их защите субъекту персональных данных возмещается моральный вред. В соответствии со ст.237 ТК РФ работодатель возмещает моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями. В числе таких неправомерных действий может быть нарушение законодательства о персональных данных.

Моральный вред определяется как физические или нравственные страдания лица, причиненные действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом (ст.151 ГК РФ). В постановлении Пленума ВС РФ от 20 декабря 1994 года N 10 "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда" предусмотрено, что по данным спорам суды должны устанавливать, чем подтверждается факт причинения потерпевшему нравственных или физических страданий, при каких обстоятельствах и какими действиями (бездействием) они нанесены, степень вины причинителя вреда, какие нравственные или физические страдания перенесены потерпевшим, в какой сумме он оценивает их компенсацию, а также другие обстоятельства, имеющие значение для разрешения конкретного спора.

Например, ООО "Авиакомпания "Авис ДВ" без согласия и уведомления истцов представило в Дальневосточное межрегиональное территориальное управление воздушного транспорта ошибочные сведения о том, что истцы являются работниками ООО "Авиакомпания "Авис ДВ". Указанные сведения содержали персональные данные истцов. В результате сообщения сведений, не соответствующих действительности, о том, что истцы являются работниками ООО "АК "Авис ДВ", пострадала деловая репутация истцов, так как ответчик является конкурирующей авиакомпанией работодателя истцов. Сложившаяся обстановка сделала психологически невозможным исполнение истцами своих обязанностей в обычном для них режиме. Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования истцов и определил размер компенсации причиненного им морального вреда по 15000 руб. каждому. Судебная коллегия не нашла оснований для отмены этого решения (см. кассационное определение Судебной коллегии по гражданским делам Хабаровского краевого суда г. по делу N 33-8225).

6. К административной ответственности за правонарушения в области персональных данных могут быть привлечены как работники, так и работодатели. Привлечение к административной ответственности работника может быть произведено независимо от применения к нему материальной и дисциплинарной ответственности.

В КоАП РФ закреплены специальные составы правонарушений в рассматриваемой сфере.

По ст.13.11 КоАП РФ наказывается нарушение установленного законом порядка сбора, хранения, использования или распространения информации о гражданах (персональных данных). Под данную норму попадают нарушения требований ст.ст.86-89 ТК РФ, а также требований ФЗ "О персональных данных" и иных нормативных правовых актов в этой сфере. К ответственности могут быть привлечены как работники, так и работодатель.

Например, ГУ "Центр занятости населения" решением мирового судьи был привлечен к административной ответственности по ст.13.11 КоАП РФ за обработку специальной категории персональных данных (национальная принадлежность) в анкете, предоставляемой работниками для заполнения при трудоустройстве, без их письменного согласия. Данное решение было обжаловано. Районный суд освободил ГУ от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного им административного правонарушения и ограничился устным замечанием. В обоснование своего решения суд указал, что, заполняя анкету, гражданин сообщает сведения о себе, относящиеся к категории персональных данных, добровольно и подтверждает это своей подписью. Из смысла п.п.1 и 2, ч.2 ст.6 ФЗ "О персональных данных" не требуется согласия субъектов персональных данных при заключении трудовых договоров (см. решение Советского районного суда г.Уфы от 5 мая 2011 года).

На наш взгляд, можно не согласиться с доводами суда о том, что обработка персональных данных в этом случае допускалась без согласия работника. Согласно ч.2 ст.10 ФЗ "О персональных данных" в редакции, действовавшей на момент вынесения этого решения, обработка специальных категорий персональных данных допускалась с письменного согласия субъекта. Другие случаи обработки не подпадают под рассматриваемую ситуацию. Федеральным законом от 25 июля 2011 года N 261-ФЗ в ст.10 ФЗ "О персональных данных" включено указание на возможность обработки специальных категорий персональных данных в соответствии с трудовым законодательством.

Отдельно в КоАП РФ предусмотрена ответственность за разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом, лицом, получившим доступ к такой информации в связи с исполнением служебных или профессиональных обязанностей (ст.13.14). Персональные данные относятся к информации ограниченного доступа, поэтому их разглашение подпадает под состав ст.13.14 КоАП РФ. При этом следует обратить внимание на то, что по данной статье к ответственности могут быть привлечены только граждане и должностные лица.

Кроме того ст.13.11.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность за распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера. Данное правонарушение влечет наложение административного штрафа на граждан - от пятисот до одной тысячи рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей.

Применение штрафов за нарушение законодательства о персональных данных является карательной мерой. Однако следует согласиться с Н.И.Петрыкиной в том, что виновное лицо должно восстановить установленный федеральным законодательством нарушенный порядок оборота персональных данных и обеспечить тем самым соблюдение прав субъекта персональных данных.

________________

Петрыкина Н.И. Правовое регулирование оборота персональных данных. Теория и практика. М.: Статут, 2011. С.90.

В ст.5.39 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за неправомерный отказ в предоставлении гражданину информации, предоставление которой предусмотрено федеральными законами, либо за несвоевременное ее предоставление, либо предоставление заведомо недостоверной информации. Обязанность работодателя предоставить работнику информацию о его персональных данных вытекает из ст.ст.62, 89 ТК РФ, а также ст.14 ФЗ "О персональных данных". Случаи ограничения данного права закреплены в ч.8 этой статьи.

7. В УК РФ отсутствуют нормы, предусматривающие уголовную ответственность за нарушение законодательства в области персональных данных. Однако существуют составы преступлений, связанные с теми персональными данными, которые составляют охраняемую законом тайну, а именно: ст.137 - нарушение неприкосновенности частной жизни; ст.138 - нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений; ст.155 - разглашение тайны усыновления (удочерения); ст.183 - незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну. Более жесткие санкции предусмотрены по данным составам для лиц, использующих свое служебное положение. Дополнительно может быть обозначен состав по ст.140 УК РФ: отказ в предоставлении гражданину информации.

8. Для привлечения работника к ответственности за нарушение конфиденциальности персональных данных необходимо доказать, что работодателем был введен режим их конфиденциальности. В этих целях работодатель, как оператор персональных данных, обязан принять необходимые правовые, организационные и технические меры. Также работодатель обязан обеспечивать их принятие для защиты персональных данных от неправомерного и случайного доступа к ним, уничтожения, блокирования, копирования, предоставления, распространения персональных данных, а также от иных неправомерных действий в отношении персональных данных (ч.1 ст.19 ФЗ "О персональных данных"). Состав и перечень мер определяются работодателем самостоятельно. Примерный перечень таких мер определен в ст.18.1 указанного закона. Несоблюдение работодателем требований федеральных законов и иных нормативных правовых актов по установлению системы защиты персональных данных делает невозможным привлечение работника к юридической ответственности за нарушение сохранности персональных данных.

Так, например, суд удовлетворил требования прокурора Тяжинского района Кемеровской области и обязал Управление образования принять меры к организации архива органа опеки и попечительства в целях исключения доступа посторонних лиц к конфиденциальной информации, установив ответчику срок для совершения указанных действий - 3 месяца. Было установлено, что материальные и технические условия органа опеки и попечительства не обеспечивают соблюдение тайны усыновления, конфиденциальности данных о детях-сиротах и детях, оставшихся без попечения родителей, поэтому не могут в полном объеме ограничить доступ посторонних лиц к данной информации. Специалисты органа опеки и попечительства размещены в одном кабинете. В этом же кабинете ведется прием граждан и работа с ними, а также хранятся все архивные документы, которые размещены на стеллажах, в коробках на полу. Сейфы для архивных документов в органе опеки и попечительства отсутствуют. Оконный проем кабинета металлической решеткой не оснащен, дверь в кабинет изготовлена из дерева (см. решение Тяжинского районного суда Кемеровской области по делу N 2-268/2011 г.).

Приведенный пример свидетельствует о том, что работников данного работодателя будет затруднительно привлечь к ответственности за нарушение конфиденциальности персональных данных, поскольку именно работодатель должен создать условия для ограничения свободного доступа к персональным данным.

Следует обратить внимание, что прекращение трудовых отношений с работником не влечет прекращения обязанностей работодателя по обеспечению режима конфиденциальности персональных данных и соблюдению требований по их защите.

Например, суд признал незаконными действия ИФНС г.Магнитогорска Челябинской области по предоставлению СТУ (прежнему работодателю истца) копий приказа о назначении истца на должность и копии его трудовой книжки без его согласия и взыскал компенсацию морального вреда 800 руб. (см. решение Заельцовского районного суда г.Новосибирска Новосибирской области от 15 декабря 2010 года).

При оценке данного решения следует указать на норму ст.64.1 ТК РФ, предписывающую новому работодателю сообщить бывшему нанимателю государственного и муниципального служащего о заключении с таковым трудового договора. Поэтому, если соответствующий запрос был сделан в рамках данной нормы, то действия следует признать правомерными, а решение суда ошибочным.

Уполномоченным органом по осуществлению контроля и надзора за обработкой персональных данных является Роскомнадзор (постановление Правительства РФ от 16 марта 2009 года N 228 "О Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций"). Роскомнадзор вправе обращаться в суд с исковыми требованиями по защите прав субъектов персональных данных; направлять в правоохранительные органы материалы для возбуждения уголовных дел по признакам преступлений, связанных с нарушением прав субъектов персональных данных; привлекать виновных в нарушении законодательства о персональных данных к административной ответственности. Кроме того, Роскомнадзор обязан рассматривать жалобы и обращения граждан по вопросам, связанным с обработкой персональных данных. Работник может обратиться в Роскомнадзор с жалобой на нарушение порядка обработки его персональных данных. Такое обращение может быть сделано в электронной форме и направлено на официальный сайт Роскомнадзора.

1. Рабочее время - смежная категория, включающая правовые, социальные и экономические аспекты.

Следует отметить взаимосвязь рабочего времени и времени отдыха. Так, согласно п.5. ст.37 Конституции РФ каждому гарантируются не только выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск, но и установленная федеральным законом продолжительность рабочего времени

Рабочее время понимается как:

- мера (измеритель) количества и качества труда, оно лежит в основе нормирования труда;

- институт трудового права;

- условие трудового договора;

- элемент трудового правоотношения;

- гарантия надлежащей правовой охраны труда.

Рабочее время - это продолжительность времени, затрачиваемого работником на совершение операций, входящих в его функциональные обязанности.

Данные операции (действия) при этом должны совершаться по поручению работодателя.

Для измерения продолжительности рабочего времени в трудовом законодательстве используются различные взаимосвязанные между собой единицы - рабочие час, день, неделя, смена.

________________

Аленина И.В. Рабочее время и время отдыха как взаимообусловленные категории // Вестник Омского университета. Серия "Право". 2007. N 1 (10). С.116.

В Конвенции МОТ N 172 "Об условиях труда в гостиницах, ресторанах и аналогичных заведениях" (1991 года) и Рекомендации МОТ N 179 "О найме и трудоустройстве моряков" (2004 года) рабочим называется время, в течение которого трудящиеся находятся в распоряжении предпринимателя (в его хозяйской власти). Таким образом, "рабочим временем является все время пребывания работника на предприятии, в учреждении или организации, а также у работодателя - физического лица (например, индивидуального предпринимателя)". В рабочее время включается и время нахождения в подчинении, даже если работник в это время не работал (например, в случае технических перерывов).

________________

Михайлов С.А. Рабочее время: интерпретация отдельных изменений в законодательстве о труде Российской Федерации // Вестник АПК Верхневолжья. 2012. N 1. С.17.

Под институтом рабочего времени А.Я.Петров понимает "совокупность правовых норм, регулирующих продолжительность (виды), режим и учет рабочего времени".

________________

Петров А.Я. Рабочее время: о концепции раздела IV Трудового кодекса РФ // Законодательство и экономика. 2012. N 1. С.45.

Правовое регулирование рабочего времени включает:

- определение в федеральных законах и иных нормативно-правовых актах продолжительности нормального рабочего времени;

- определение режимов рабочего времени и его учета;

- определение состава рабочего времени (периодов, относящихся к рабочему времени).

2. В рабочее время следует включать: время, в течение которого работник должен исполнять свои трудовые обязанности; иные периоды времени, которые ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ отнесены к рабочему времени, например, такие как:

- простой - временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера (ч.3 ст.72.1 ТК РФ);

- время для отдыха и приема пищи в месте выполнения работы, если по условиям производства нельзя установить перерыв для отдыха и питания (ч.3 ст.108 ТК РФ);

- перерывы, предоставляемые женщинам для кормления ребенка (ст.258 ТК РФ) и иные периоды.

Следует отметить, что согласно позиции Роструда указанные периоды не являются рабочим временем, но в силу своего функционального назначения приравниваются к нему (письмо Роструда от 11 апреля 2012 года N ПГ/2181-6-1). Включение в состав рабочего времени некоторых иных периодов придает им особый правовой статус, приближенный к категории рабочего времени и, как следствие, наделяет работника теми же правами, которыми он обладает, непосредственно выполняя свои трудовые обязанности. Основным из таких последствий является право на оплату труда.

________________

См.: Аленина И.В. Указ. соч. С.117.

Иные виды деятельности, осуществляемые работником (например, общественная работа, участие в заседаниях КТС, аттестационной комиссии, повышение квалификации и т.п.), в рабочее время не включаются, в том числе и в случаях, когда эта деятельность осуществляется по требованию работодателя. Уменьшение заработной платы, вызванное сокращением продолжительности рабочего времени в этих случаях, должно компенсироваться работнику посредством предоставления гарантийных выплат в соответствии с требованиями нормативных положений или условиями договоров о труде.

Работодатель должен быть защищен от неоправданного увеличения рабочего времени в интересах и со стороны работника, ведущего к увеличению его расходов. Так, например, положения ч.1 ст.126 ТК РФ о денежной компенсации отпусков совершенно оправданно толкуются как закрепляющие право, а не обязанность работодателя предоставить по заявлению работника денежную компенсацию полагающегося ему отпуска.

Не признается сверхурочной и не подлежит какой-либо дополнительной компенсации работа сверх установленной продолжительности, осуществленная работником по своей инициативе.

________________

См.: Орловский Ю.П., Нуртдинова А.Ф. Трудовое право. М., 2010.

3. Жесткое регулирование продолжительности рабочей смены неудобно и препятствует эффективному использованию трудовых ресурсов, лишает работодателя возможности выбора наиболее прогрессивных форм организации труда, поэтому максимально возможная продолжительность рабочего дня в настоящее время не устанавливается.

Продолжительность рабочего времени согласно ст.91 ТК РФ определяется как недельная норма продолжительности труда, работодатель в этом случае свободен в выборе режимов ее распределения.

В зависимости от такого основания, как продолжительность рабочего времени, выделяются следующие его виды:

- нормальная продолжительность рабочего времени (ст.91 ТК РФ);

- сокращенная продолжительность рабочего времени (ст.92 ТК РФ);

- неполное рабочее время (ст.93 ТК РФ).

Нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю, - такая продолжительность рабочего времени распространяется на работников всех организаций независимо от их организационно-правовых форм и от формы собственности, кроме тех, для которых законодательством предусмотрена сокращенная продолжительность рабочего времени. Ограничение нормальной продолжительности рабочего времени обеспечивает охрану здоровья работника от чрезмерного переутомления и способствует долголетию его профессиональной трудоспособности и жизни.

________________

См.: Самраилова Е. Правовое регулирование рабочего времени в условиях системного кризиса // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2010. N 8.

4. Порядок исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды (месяц, квартал, год) в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю определяется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда. Таким органом является Федеральная служба по труду и занятости (Роструд).

Действующий Порядок исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды времени (месяц, квартал, год) в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю утвержден приказом Минздравсоцразвития России от 13 августа 2009 года N 588н.

В соответствии с ним норма рабочего времени на определенные календарные периоды времени исчисляется по расчетному графику пятидневной рабочей недели с двумя выходными днями в субботу и воскресенье исходя из продолжительности ежедневной работы (смены):

- при 40-часовой рабочей неделе - восемь часов;

- при продолжительности рабочей недели менее 40 часов - количество часов, получаемое в результате деления установленной продолжительности рабочей недели на пять дней.

Продолжительность рабочего дня или смены, непосредственно предшествующих нерабочему праздничному дню, уменьшается на один час.

В соответствии с ч.2 ст.112 ТК РФ при совпадении выходного и нерабочего праздничного дней выходной день переносится на следующий после праздничного рабочий день.

В тех случаях, когда в соответствии с решением Правительства РФ выходной день переносится на рабочий день, продолжительность работы в этот день (бывший выходной) должна соответствовать продолжительности рабочего дня, на который перенесен выходной день.

Исчисленная в таком порядке норма рабочего времени распространяется на все режимы труда и отдыха.

Норма рабочего времени конкретного месяца рассчитывается следующим образом: продолжительность рабочей недели (40, 39, 36, 30, 24 и т.д. часов) делится на пять, умножается на количество рабочих дней по календарю пятидневной рабочей недели конкретного месяца, а из полученного количества часов вычитается количество часов в данном месяце, на которое производится сокращение рабочего времени накануне нерабочих праздничных дней.

Аналогично исчисляется норма рабочего времени в целом за год: продолжительность рабочей недели (40, 39, 36, 30, 24 и т.д. часов) делится на пять, умножается на количество рабочих дней по календарю пятидневной рабочей недели в году, из полученного количества часов вычитается количество часов в данном году, на которое производится сокращение рабочего времени накануне нерабочих праздничных дней.

Перенос выходных дней, совпадающих с нерабочими праздничными днями, предусмотренный ч.2 ст.112 ТК РФ, осуществляется работодателями, применяющими различные режимы труда и отдыха, при которых работа в праздничные дни не производится. Такой порядок переноса выходных дней, совпадающих с нерабочими праздничными днями, в равной степени относится к режимам работы как с постоянными фиксированными по дням недели выходными днями, так и со скользящими днями отдыха.

У работодателей, приостановка работы для которых в нерабочие праздничные дни невозможна по производственно-техническим и организационным условиям (например, непрерывно действующее производство, ежедневное обслуживание населения и др.), перенос выходных дней, предусмотренный ч.2 ст.112 ТК РФ, не осуществляется.

5. Работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником.

"Фактически отработанное время - это время, в течение которого работник исполняет трудовые обязанности (трудовую функцию) в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора. Оно может быть больше или меньше установленной для работника продолжительности рабочего времени (в случаях, когда работник работал за пределами установленной продолжительности рабочего времени, например сверхурочная работа, а в случае временной нетрудоспособности работника - время труда соответственно уменьшается)".

________________

Петров А.Я. Учет рабочего времени: правовые аспекты // Юрист. 2012. N 13. С.10.

Учет рабочего времени осуществляется в табелях учета рабочего времени.

Целями подобного учета рабочего времени являются:

- соблюдение работниками установленного режима рабочего времени;

- получение данных о фактически отработанном рабочем времени;

- начисление заработной платы;

- составление статистической отчетности по труду.

Форма табеля учета рабочего времени утверждена постановлением Госкомстата Российской Федерации от 5 января 2004 года N 1. Этим же нормативным правовым актом утверждены рекомендации по ее заполнению. Следует отметить, что в соответствии с информацией Минфина России N ПЗ-10/2012 "О вступлении в силу с 1 января 2013 года Федерального закона от 6 декабря 2011 года N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" данная форма с 1 января 2013 года не является обязательной к применению.

Табель представляет собой именной список персонала подразделения. Он составляется в порядке алфавита или присвоенных работникам табельных номеров, приводящихся во всех документах по труду и заработной плате.

Табель учета рабочего времени служит основанием для начисления заработной платы, используется для получения данных об отработанном времени, для обеспечения контроля за соблюдением работниками предприятия установленного режима рабочего времени, а также для составления статистической отчетности.

Между тем ст.91 ТК РФ не закрепляет норму о том, что учет времени, фактически отработанного каждым работником, работодатель обязан вести именно в табелях, тем более какой-либо установленной формы.

Табель учета рабочего времени составляется в одном экземпляре уполномоченным на это лицом (работником кадровой службы, бухгалтером). Он подписывается руководителем структурного подразделения, работником кадровой службы (управления персоналом), а затем передается в бухгалтерию для расчета и начисления заработной платы. В табеле учета рабочего времени производятся отметки о причинах неявок на работу, о неполном рабочем времени или о работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени и т.д.

Фактическое использование рабочего времени учитывается в табеле методом сплошной регистрации явок и неявок на работу либо путем регистрации только отклонений (неявок, опозданий, сверхурочных работ и др.).

Альтернатива табельному способу учета рабочего времени также должна быть основана на ежедневном контроле работодателя за количеством рабочего времени, отработанного каждым работником.

Современной формой учета рабочего времени является учет по данным электронной пропускной системы. Он более точен, чем табельный способ, поскольку учитывает не только время прихода и ухода работника, но и время каждого его входа и выхода из кабинета, представляя тем самым данные о нахождении работника на рабочем месте.

В качестве третьего способа учета фактически отработанного сотрудником рабочего времени выделяют учет рабочего времени с помощью электронной почты или иной системы обмена данными, доступной только на рабочем месте. "При появлении на рабочем месте и перед уходом с него работник отправляет сообщение на специальный адрес или на иной электронный ресурс с уведомлением соответственно о начале и конце собственного рабочего дня. Способ не требует дополнительных технических и организационных затрат, позволяет как автоматизировать процесс аккумуляции и обработки данных, так и минимизировать споры по поводу результатов учета рабочего времени".

________________

Казанцев Д. Переработки: закон и реальность // ЭЖ-Юрист.2011. N 11. С.15.

В любом случае результаты учета рабочего времени по итогам месяца в отношении каждого работника лучше распечатывать и заверять подписями работника и уполномоченного представителя работодателя.

Учет рабочего времени может быть:

- поденным (ежедневным);

- недельным (еженедельным);

- суммированным.

Поденный учет применяется в случаях, когда работник имеет одинаковую продолжительность рабочего дня. Учетный период равен рабочему дню. В случае использования поденного учета рабочего времени переработка в течение одного рабочего дня не может быть компенсирована недоработкой в другие дни.

При недельном (еженедельном) учете учетный период равен неделе, в течение которого должна быть соблюдена установленная определенным категориям работников продолжительность рабочей недели (количество рабочих часов); такой способ учета возможен и при сменной работе. Еженедельный учет ведется в случаях, когда продолжительность ежедневной работы может быть различной, но не более установленной трудовым законодательством. Такой учет может проводиться как при нормальной, так и при сокращенной продолжительности рабочего времени.

Суммированный учет - это учет, при котором учетный период превышает неделю, месяц, квартал и т.д.

1. Положения комментируемой статьи устанавливают порядок установления сокращенной продолжительности рабочего времени и виды такого времени.

В соответствии с положениями ст.91 ТК РФ нормальная продолжительность рабочего времени составляет сорок часов в неделю. Таким образом, любая другая продолжительность рабочей недели, отличная от нормальной, является по своему определению исключительной. Сокращенная продолжительность рабочего времени означает, что работники при такой организации рабочего времени работают менее сорока часов в неделю. Сокращенное рабочее время может составлять 39, 36, 35, 33, 30, 24, 27, 12 часов в неделю.

Кроме установленных комментируемой статей видов продолжительности рабочей недели, федеральными законами может устанавливаться сокращенная продолжительность рабочего времени для других категорий работников, не учтенных в положениях комментируемой статьи.

2. Рассмотрим более подробно категории работников, для которых устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени:

- 39 часов. В соответствии с положениями ст.350 ТК РФ рабочая неделя продолжительностью 39 часов по общему правилу устанавливается для всех категорий медицинских работников, за исключением, установленным постановлением Правительства РФ от 14 февраля 2003 года N 101;

- 36 часов. Рабочая неделя продолжительностью не более 36 часов устанавливается для работников, условия труда на рабочих местах которых по результатам специальной оценки условий труда отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени или опасным условиям труда, а также для некоторых категорий медицинских, педагогических работников, сотрудников таможенных органов.

Специальная оценка условий труда проводится в соответствии с положениями Федерального закона от 28 декабря 2013 года N 426-ФЗ "О специальной оценке условий труда". Согласно ст.14 данного закона условия труда по степени вредности и (или) опасности подразделяются на четыре класса - оптимальные, допустимые, вредные и опасные условия труда. В соответствии с положениями комментируемой статьи сокращенная рабочая неделя устанавливается для работников, условия труда которых являются:

1. 1) вредными условиями труда 3 степени, т.е. условиями труда, при которых на работника воздействуют вредные и (или) опасные производственные факторы, уровни воздействия которых способны вызвать стойкие функциональные изменения в организме работника, приводящие к появлению и развитию профессиональных заболеваний легкой и средней степени тяжести (с потерей профессиональной трудоспособности) в период трудовой деятельности;

2. 2) вредными условиями труда 4 степени, т.е. условиями труда, при которых на работника воздействуют вредные и (или) опасные производственные факторы, уровни воздействия которых способны привести к появлению и развитию тяжелых форм профессиональных заболеваний (с потерей общей трудоспособности) в период трудовой деятельности;

3. 3) опасными условиями труда, т.е. условиями труда, при которых на работника воздействуют вредные и (или) опасные производственные факторы, уровни воздействия которых в течение всего рабочего дня (смены) или его части способны создать угрозу жизни работника, а последствия воздействия данных факторов обусловливают высокий риск развития острого профессионального заболевания в период трудовой деятельности.

Методика проведения специальной оценки условий труда, Классификатор вредных и (или) опасных производственных факторов, а также форма отчета о проведении специальной оценки условий труда и инструкция по ее заполнению утверждены приказом Минтруда России от 24 января 2014 года N 33н.

Вторая категория работников, для которых устанавливается рабочая неделя продолжительностью не более 36 часов, - это медицинские работники, в частности врачи, работающие в инфекционных больницах, отделениях, палатах, кабинетах, кожно-венерологических диспансерах, отделениях, кабинетах; средний и младший медицинский персонал, работа которого связана непосредственно с оказанием медицинской помощи и обслуживанием больных СПИДом и ВИЧ-инфицированных, а также другие работники. Полный перечень медицинских работников, для которых установлена рабочая неделя продолжительностью 36 часов, содержится в приложении N 1 к постановлению Правительства РФ от 14 февраля 2003 года N 101 "О продолжительности рабочего времени медицинских работников в зависимости от занимаемой ими должности и (или) специальности".

Третья категория работников, для которых установлена указанная продолжительность рабочей недели, - это педагогические работники. Установление для педагогических работников сокращенной продолжительности рабочего времени регламентируется положениями ст.333 ТК РФ и приказом Минобрнауки России от 22 декабря 2014 года N 1601 "О продолжительности рабочего времени (нормах часов педагогической работы за ставку заработной платы) педагогических работников и о порядке определения учебной нагрузки педагогических работников, оговариваемой в трудовом договоре". Продолжительность рабочего времени 36 часов в неделю устанавливается: педагогическим работникам, отнесенным к профессорско-преподавательскому составу; старшим воспитателям организаций, осуществляющих образовательную деятельность по образовательным программам дошкольного образования и дополнительным общеобразовательным программам, и домов ребенка, осуществляющих образовательную деятельность в качестве дополнительного вида деятельности; педагогам-психологам; социальным педагогам; педагогам-организаторам; мастерам производственного обучения; старшим вожатым; инструкторам по труду; педагогам-библиотекарям и др.

Четвертая категория работников, которым устанавливается сокращенная продолжительность рабочей недели длительностью 36 часов, это сотрудники таможенных органов РФ, исполняющие должностные обязанности во вредных условиях в соответствии с перечнем, утвержденным постановлением Правительства РФ от 15 февраля 1998 года N 189 "О предоставлении сотрудникам таможенных органов льгот за исполнение должностных обязанностей во вредных условиях";

- 35 часов. Рабочая неделя продолжительностью 35 часов устанавливается для работников, являющихся инвалидами I и II групп, а также для работников в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет.

В соответствии с положениями ФЗ "О социальной защите инвалидов в РФ" статус инвалида присваивается лицу, которое имеет нарушение здоровья со стойким расстройством функций организма, обусловленное заболеваниями, последствиями травм или дефектами, приводящее к ограничению жизнедеятельности и вызывающее необходимость его социальной защиты.

Порядок установления лицам инвалидности определен ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" и постановлением Правительства РФ от 20 февраля 2006 года N 95 "О порядке и условиях признания лица инвалидом".

Законодателем установлены несколько категорий и групп инвалидности, которые устанавливаются лицам в зависимости от степени ограничения жизнедеятельности, обусловленного стойким расстройством функция организма, возникшего в результате заболеваний, последствий травм или дефектов. При этом сокращенная продолжительность рабочей недели установлена только для инвалидов I и II групп инвалидности. Таким образом, на работников III группы инвалидности данное правило не распространяется.

Ко второй категории граждан, для которых установлена продолжительность рабочей недели не более 36 часов, относятся работники в возрасте от 16 до 18 лет. Они вправе самостоятельно заключать и подписывать трудовые договоры с работодателем.

Особенности регулирования труда работников в возрасте до восемнадцати лет регулируются положениями главы 42 ТК РФ;

- 33 часа. Рабочая неделя продолжительностью 33 часа устанавливается для медицинских работников, перечень которых определен в приложении N 2 к постановлению Правительства РФ от 14 февраля 2003 года N 101. В их числе врачи лечебно-профилактических организаций, учреждений (поликлиники, амбулатории, диспансера, медицинского пункта, станции, отделения, кабинета), которые осуществляют проведение исключительно амбулаторного приема больных; врачи и средний медицинский персонал физиотерапевтических лечебно-профилактических организаций, учреждений, отделений, кабинетов, которые осуществляют работу полный рабочий день на медицинских генераторах ультракоротковолновой частоты "УКВЧ" мощностью свыше 200 Вт; врач-стоматолог, врач-стоматолог-ортопед, врач-стоматолог-ортодонт, врач-стоматолог детский, врач-стоматолог-терапевт, зубной врач, зубной техник (кроме врача-стоматолога-хирурга, врача - челюстно-лицевого хирурга);

- 30 часов. Рабочая неделя продолжительностью 30 часов устанавливается в виде исключения из общего правила для медицинских работников, перечень которых определен в приложении N 3 к постановлению Правительства РФ от 14 февраля 2003 года N 101. Речь идет о работе в туберкулезных и противотуберкулезных организациях здравоохранения и их структурных подразделениях, лечебно-производственных (трудовых) мастерских при туберкулезных (противотуберкулезных) организациях, клиниках для больных туберкулезом медицинских, научных, образовательных организаций и учреждений высшего профессионального образования и др.

Кроме того, рабочая неделя продолжительностью 30 часов устанавливается для ряда сотрудников таможенных органов Российской Федерации, которые исполняют свои должностные обязанности во вредных условиях. Перечень указанных сотрудников утвержден Правительством РФ (см. постановление Правительства РФ от 15 февраля 1998 года N 189). К ним относятся начальники и заместители начальников отделов, групп, главные, ведущие, старшие инспектора, инспектора, непосредственно работающие на досмотровой рентгеновской технике;

- 24 часа. По общему правилу продолжительность рабочей недели 24 часа устанавливается для работников в возрасте от 14 до 16 лет. Отметим, что организация работы несовершеннолетних должна осуществляться таким образом, чтобы не мешать учебному процессу таких работников. Кроме того, для заключения трудового договора с лицами от четырнадцати до шестнадцати лет необходимо получение письменного согласия от их родителей или попечителей.

Также рабочая неделя продолжительностью 24 часа устанавливается для граждан, занятых на работах с химическим оружием, предусмотренных ч.2 ст.1 Федерального закона от 7 ноября 2000 года N 136-ФЗ "О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием";

- 17 часов. Рабочая неделя продолжительностью не более 17 часов устанавливается для учащихся образовательных организаций в возрасте от 16 до 18 лет при условии осуществления ими работы в течение учебного года. При этом работодатель обязан обеспечить для указанной категории работников возможность осуществления ими своих обязанностей по трудовому договору в свободное от учебы время;

- 12 часов. Такая продолжительность рабочей недели устанавливается для работников - учащихся в возрасте от 14 до 16 лет, если такие работник осуществляют работу по трудовому договору в течение учебного года в свободное от учебы время. Для указанной категории работников осуществление ими своих обязанностей не должно отрицательно сказываться на учебном процессе и успеваемости. Законодателем предусмотрена необходимость наличия согласия родителей или попечителей несовершеннолетних в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет на заключение им трудового договора и последующее осуществление в соответствии с ним своих обязанностей.

3. Следует отметить, что Федеральным законом от 28 декабря 2013 года N 421-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О специальной оценке условий труда" комментируемая статья была дополнена ч.ч.2 и 3, которые предусматривают установление продолжительности рабочего времени конкретного работника трудовым договором на основании отраслевого (межотраслевого) соглашения и коллективного договора с учетом результатов специальной оценки условий труда. При этом для работников, условия труда на рабочих местах которых по результатам специальной оценки условий труда отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени или опасным условиям труда, продолжительность рабочей недели может быть установлена в размере не 36 часов, как предусмотрено ч.1 комментируемой статьи, а 37-40 часов. В таком случае работнику полагается выплата денежной компенсации в порядке, размерах и на условиях, которые установлены отраслевыми (межотраслевыми) соглашениями, коллективными договорами.

Например, апелляционным определением Московского городского суда от 8 апреля 2014 года по делу N 33-4862 установлено, что исковые требования об обязании установить сокращенную продолжительность рабочего времени удовлетворены правомерно, поскольку для работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, предусмотрен ряд компенсационных мер, в том числе сокращенная продолжительность рабочего времени.

Следует обратить внимание, что согласно ст.15 Федерального закона от 28 декабря 2013 года N 421-ФЗ при реализации в отношении работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, компенсационных мер, направленных на ослабление негативного воздействия на их здоровье вредных и (или) опасных факторов производственной среды и трудового процесса (сокращенная продолжительность рабочего времени, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск либо денежная компенсация за них, а также повышенная оплата труда), порядок и условия осуществления таких мер не могут быть ухудшены, а размеры снижены по сравнению с порядком, условиями и размерами фактически реализуемых в отношении указанных работников компенсационных мер по состоянию на день вступления в силу указанного Федерального закона при условии сохранения соответствующих условий труда на рабочем месте, явившихся основанием для назначения реализуемых компенсационных мер.

1. Работа в течение неполного рабочего дня представляет собой осуществление работы на условиях продолжительности рабочего времени, меньше установленного законом, нормативными документами.

________________

Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. М.: ИНФРА-М, 2006.

Осуществление работником своих должностных обязанностей в режиме неполного рабочего времени возможно в двух случаях:

- при наличии соглашения между работником и работодателем;

- в обязательном порядке ввиду требования закона.

Может быть установлено неполное рабочее время двух видов:

- неполная рабочая неделя;

- неполный рабочий день.

Работник и работодатель по взаимному соглашению решают, какому виду неполного рабочего времени отдать предпочтение.

Главным условием осуществления работы в режиме неполного рабочего времени в первом случае является достижение соглашения между работником и работодателем, закрепленного в письменном виде подписями обеих сторон и являющегося неотъемлемой частью трудового договора, заключенного сторонами ранее.

В случаях, когда режим неполного рабочего времени устанавливается работнику непосредственно при приеме на работу (например, работа по совместительству), это прописывается в заключаемом сторонами трудовом договоре, и дополнительное соглашение к нему не требуется.

2. Кроме того, законодателем установлены случаи, когда на работодателя возлагается обязанность по установлению для работника неполного рабочего времени:

- в отношении беременных женщин. Этой категории работников работодатель обязан установить неполную рабочую неделю или неполный рабочий день в соответствии с просьбой работницы. При этом количество рабочих часов определяется женщиной исходя из ее самочувствия. Отметим, что трудовым законодательством не установлено в таком случае минимального порога для неполного рабочего времени. Таким образом, выбор количества рабочих часов в смену или рабочий день либо рабочую неделю осуществляют сами работницы, а работодатель может лишь удовлетворить такую просьбу. Обязательным является выражение такой просьбы беременной женщины в письменном виде. Представляется, что при подаче заявления об установлении режима неполного рабочего времени беременной женщине надлежит представить соответствующие документы, подтверждающие состояние беременности, хотя это напрямую и не указано законодателем. Оплата труда такой сотрудницы будет осуществляться работодателем пропорционально отработанному времени в течение месяца, что не является каким-либо ограничением или дискриминацией. Кроме того, в этом случае расчет пособия по беременности и родам по общему правилу исчисляется в размере 100% от ее среднего заработка (ст.11 ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний"). Таким образом, чем меньше будет количество рабочих часов, тем меньший размер пособия беременная сможет получить в дальнейшем;

- в отношении родителей, опекунов или попечителей, которые имеют ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет). Правовое положение опекунов и попечителей регулируется ГК РФ и Федеральным законом от 24 апреля 2008 года N 48-ФЗ "Об опеке и попечительстве". Детьми-инвалидами являются лица из числа инвалидов в возрасте до восемнадцати лет (см. ФЗ "О социальной защите инвалидов в РФ").

К заявлению указанных работников о предоставлении им возможности осуществления своих обязанностей в режиме неполного рабочего времени прилагаются: свидетельство о рождении ребенка; документ, подтверждающий родство (для родителей) (например, свидетельство об усыновлении); документ, подтверждающий право осуществления опеки или опекунства; документы подтверждающие наличие у ребенка инвалидности.

В этом случае заработная плата выплачивается работникам также пропорционально отработанному сотрудником времени;

- в отношении работников, которые в силу сложившихся семейных и жизненных обстоятельств осуществляют уход за больным членом семьи. В таком случае указанной категории работников надлежит приложить к письменному заявлению и представить работодателю документы, подтверждающие, что член их семьи нуждается в постоянном уходе в соответствии с медицинским заключением. Порядок выдачи соответствующего медицинского заключения установлен приказом Минздравсоцразвития РФ от 2 мая 2012 года N 441н "Об утверждении Порядка выдачи медицинскими организациями справок и медицинских заключений".

Представляется, что во всех случаях, когда работнику устанавливается режим неполного рабочего времени на основании заявления работника, работодателю надлежит издать соответствующие приказ или распоряжение об установлении конкретному работнику соответствующего режима с указанием продолжительности рабочей смены, рабочего дня или рабочей недели.

Важным обстоятельством выполнения работы в режиме неполного рабочего времени, независимо от того, установлен такой режим по соглашению работника и работодателя или на основании письменного заявления работника, является предоставление работникам полноценного ежегодного оплачиваемого отпуска. Ограничение ежегодного основного отпуска законодателем запрещается.

Кроме того, запрещается ограничение трудового стажа, а также любых других трудовых прав для работников, осуществляющих свои должностные обязанности в режиме неполного рабочего времени.

1. Положения комментируемой статьи регулируют порядок установления продолжительности ежедневной работы и возможность ограничения такой продолжительности.

Во-первых, законодателем ограничена продолжительность ежедневной рабочей смены для работников в возрасте до 18 лет.

Несовершеннолетние работники делятся на две группы: от 14 до 16 и от 16 до 18 лет.

Для работников, возраст которых не более 16 лет, продолжительность ежедневной работы не должна превышать 5 часов в день или в смену. Отметим, что в нормах комментируемой статьи речь идет о работниках от 15 лет, а работать по правилам трудового законодательства разрешается с 14 лет.

Учитывая ограничения, установленные положениями ТК РФ относительно общей продолжительности рабочей недели для таких работников, совмещающих работу с получением образования, продолжительность работы в течение одной смены или одного дня не должна превышать 2,5 часа, а в течение недели - 12 часов. Таким образом, предполагается, что в последний рабочий день перед выходным днем для работников в возрасте от 14 до 16 лет продолжительность рабочей смены должна составить не более 2 часов.

Для несовершеннолетних работников в возрасте от 16 до 18 лет продолжительность ежедневной работы не должна превышать 7 часов в период, когда они не проходят обучение по основным общеобразовательным программам и образовательным программам среднего профессионального образования. В период учебного года, если указанные категории работников работают по трудовому договору, продолжительность ежедневной работы не должна превышать 4 часов день. Учитывая, что общая продолжительность рабочей недели для работников в возрасте от 16 до 18 лет в период учебного года составляет не более 17 часов, то при ежедневной работе в течение 4 часов один из рабочих дней должен быть продолжительностью не более 1 часа.

Следует отметить, что в постановлении Пленума ВС РФ от 28 января 2014 года N 1 указано, что для работников в возрасте до восемнадцати лет, поступающих на работу после получения общего образования или среднего профессионального образования, а также прошедших профессиональное обучение на производстве, за счет средств работодателя могут быть установлены пониженные нормы выработки и доплаты к заработной плате (см. ст.ст.270, 271 ТК РФ). Доказательствами, подтверждающими фактическую продолжительность рабочего времени несовершеннолетнего работника, являются: трудовой договор; график режима рабочего времени; табель учета рабочего времени; расчетные листки; документальные и электронные средства учета рабочего времени; иные доказательства, отвечающие требованиям относимости и допустимости, предусмотренным ст.ст.59 и 60 ГПК РФ.

Во-вторых, законодатель установил ограничения по ежедневной продолжительности рабочего времени для инвалидов. Напомним, что общая продолжительность рабочего времени для указанной категорий работников, являющихся инвалидами I и II групп, ограничена 35 часами. Что касается продолжительности ежедневной работы для инвалидов, то законодатель наделил полномочиями по установлению такой продолжительности медицинские учреждения. Таким образом, представляется, что медицинские учреждения и организации, выдавая соответствующие медицинские заключения, должны указывать в них максимальную продолжительность ежедневной рабочей смены для каждого работника индивидуально. При этом утвержденный приказом Минздравсоцразвития РФ от 2 мая 2012 года N 441н Порядок выдачи медицинскими организациями справок и медицинских заключений не устанавливает каких-либо критериев для определения и установления продолжительности ежедневной работы для работников-инвалидов. Положениями ФЗ "О социальной защите инвалидов в РФ" также не предусмотрен порядок ограничения продолжительности ежедневной рабочей смены для названной категории работников.

Исходя из установленной общей продолжительности рабочей недели для работников-инвалидов - не более 35 часов, рабочий день для указанной категории работников должен быть продолжительностью не более 7 часов при пятидневной рабочей неделе и не более 6 часов при шестидневной рабочей неделе с сокращением последнего перед выходным днем рабочего дня на один час.

В-третьих, сокращенная продолжительность рабочей смены установлена для работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, где установлена сокращенная продолжительность рабочего времени.

Для указанной категории работников законодатель ограничил продолжительность рабочего дня 8 и 6 часами при общей продолжительности рабочей недели 36 и 30 часов соответственно.

Однако в соответствии с ч.3 комментируемой статьи указанная продолжительность рабочего дня может быть увеличена до 12 или 8 часов соответственно, если это предусмотрено отраслевым (межотраслевым) соглашением и коллективным договором, а также при наличии письменного согласия работника, оформленного путем заключения отдельного соглашения к трудовому договору. В таком случае на основании ст.92 ТК РФ работнику полагается выплата отдельно устанавливаемой денежной компенсации в порядке, размерах и на условиях, которые установлены отраслевыми (межотраслевыми) соглашениями, коллективными договорами.

2. В качестве особой категории работников законодатель выделяет творческих работников различных организаций (средств массовой информации; организаций кинематографии; теле- и видеосъемочных коллективов; театров; театральных и концертных организаций; цирков), а также иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений.

Для ряда таких работников продолжительность ежедневной работы или смены устанавливается коллективным договором, ЛНА или трудовым договором с каждым сотрудником в отдельности.

Перечень работ, профессий, должностей работников вышеназванных организаций утверждается Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (см. постановление Правительства РФ от 28 апреля 2007 года N 252).

1. Комментируемая статья регулирует порядок организации работы в ночное время.

Ночным временем для регулирования трудовых отношений считается время с 22 часов до 6 часов.

По общему правилу, продолжительность работы в период времени с 22 часов до 6 часов должна быть сокращена по сравнению с дневным рабочим временем на один час, отработка не предусматривается.

При этом установлены следующие исключения:

- если работнику ранее была установлена сокращенная продолжительность рабочего времени;

- если работник был принят на работу специально для работы в ночные смены, например, для охраны территории, помещения и т.д.;

- если условия труда на предприятии (организации) предусматривают сменную работу.

Продолжительность рабочей смены в ночное время может быть уравнена с продолжительностью рабочей смены в дневное время при организации труда по принципу шестидневной рабочей недели.

Законодатель допускает, что коллективным договором организации (предприятия) может быть установлен перечень работ, профессий, должностей, для которых устанавливается сменный график работы. Кроме того, перечень работ, для которых устанавливается сменный график работы, может быть определен ЛНА.

2. Законодателем установлен перечень лиц, которые к работе в ночное время не допускаются ни при каких обстоятельствах:

- беременные женщины;

- работники, не достигшие возраста 18 лет.

Для этой категории работников в исключительных случаях допускается возможность осуществления работ в ночное время в случае, если они участвуют в создании и (или) исполнении художественных произведений. Также такое исключение может быть установлено для других категорий работников в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами.

3. Кроме того, положениями комментируемой статьи определен перечень категорий работников, которые могут быть привлечены к работе в ночное время только при наличии их письменного согласия:

- женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет;

- инвалиды;

- работники, имеющие детей-инвалидов (здесь речь идет не только о женщинах, но и о мужчинах);

- лица с семейными обязательствами, т.е. лица, осуществляющие уход за больными членами их семьи;

- матери и отцы, воспитывающие детей в возрасте до пяти лет самостоятельно без супруга или супруги;

- опекуны детей в возрасте до пяти лет.

Привлекая работников перечисленных категорий к работе в ночное время даже с их письменного согласия, работодатель также должен учитывать, не запрещена ли этим работникам работа в ночное время по состоянию здоровья, не имеется ли у них противопоказаний в соответствии с медицинскими заключениями. Представляется, что обязанность по предоставлению соответствующих документов лежит непосредственно на самом работнике.

Одним из важных условий привлечения к работе в ночную смену перечисленных работников указанных выше категорий является ознакомление их с предоставленным им законодательством правом на отказ от работы в ночное время. Такое ознакомление должно быть осуществлено в письменном виде. Как отмечается в постановлении Пленума ВС РФ от 28 января 2014 года N 1 в данной ситуации отказ от работы в ночное время не считается дисциплинарным проступком, в связи с чем эти работники не могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности. Отказ от работы в ночное время является правомерным и в том случае, когда на ее выполнение была затрачена лишь часть ночного времени.

Отдельно законодатель выделил категорию лиц, чья работа связана с творческой деятельностью. Порядок организации работы в ночное время для перечисленных в статье категорий творческих работников может быть предусмотрен коллективным или трудовым договором, а также ЛНА.

1. Положения комментируемой статьи устанавливают порядок привлечения работников к сверхурочной работе.

Под сверхурочной работой следует понимать работу, выполняемую работником по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени - ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени - сверх нормального числа рабочих часов за учетный период.

Попробуем выделить основные признаки сверхурочной работы.

В первую очередь следует выделить такой признак, как инициативность. При этом речь идет о проявлении инициативы со стороны работодателя. Таким образом, если работник задержался на работе и осуществлял свои должностные обязанности сверх установленной для него продолжительности рабочего дня без соответствующего распоряжения работодателя, такую работу нельзя признать сверхурочной, и она не будет подлежать соответствующей денежной компенсации.

Законодателем в положениях комментируемой статьи не закреплен порядок выражения работодателем соответствующей инициативы о привлечении работника к выполнению им работы за пределами установленной для такого работника продолжительности рабочего времени. Представляется, что при возникновении такой необходимости работодателю надлежит издать соответствующие распоряжение или приказ в письменном виде. Предполагается, что распоряжение о привлечении работника к осуществлению работы за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени может быть высказано работнику устно с последующим составлением необходимого документа. При этом согласие работника на осуществление сверхурочной работы должно быть выражено в письменном виде. На практике такое согласие может выглядеть следующим образом: работодателем издается соответствующее распоряжение о привлечении конкретных категорий работников с указанием должностей и фамилий к сверхурочной работе; работники, указанные в изданном работодателем распоряжении или приказе, проставляют свою подпись в графе "ознакомлен" и в графе "согласен". Многие работодатели в таких приказах или распоряжениях не указывают графу или строку "согласен", предполагая, что проставление работником подписи на таком документе и является необходимым согласием. Такое положение дел часто порождает спорные ситуации, разрешаемые в судебном порядке. Авторам представляется, что наличие двух указанных граф в приказе или распоряжении о привлечении работников к сверхурочной работе позволит избежать в дальнейшем возникновения возможных разногласий и судебных споров. При этом работнику законом предоставлено право отказаться от выполнения сверхурочной работы. В таком случае работнику при ознакомлении с соответствующими приказами или распоряжением рядом с подписью в графе "ознакомлен" следует дописать слово "не согласен" и поставить свою подпись еще раз с указанием даты проставления такой подписи.

Кроме того, представляется, что ознакомление (извещение) работников об их привлечении к осуществлению работы сверх установленной продолжительности рабочего времени должно осуществляться заблаговременно (если это позволяет сложившаяся ситуация в рамках производственной необходимости), а не за "пять минут" до фактического начала осуществления таких работ.

В качестве второго признака сверхурочных работ выделим продолжительность. Сверхурочная работа всегда предполагает осуществление работником своих должностных обязанностей сверх установленной для него продолжительности рабочего дня, смены либо рабочей недели. Таким образом, если для работника установлен рабочий день, смена продолжительностью 8 часов, то осуществление им работы по инициативе работодателя в течение более 8 часов следует считать сверхурочной работой, которая подлежит надлежащей оплате в соответствии с положениями ТК РФ. Если для работника по каким-то причинам установлена сокращенная рабочая неделя, либо работник работает на условиях неполного рабочего времени, то для такой категории работников сверхурочной будет считаться работа, выполняемая по инициативе работодателя большей продолжительностью, чем для него установлено.

В качестве третьего признака сверхурочных работ отметим производственную необходимость. В соответствии с положениями комментируемой статьи работодатель имеет право по своей инициативе привлечь работника к выполнению работы сверх установленной для такого работника продолжительности рабочего времени только при наличии производственной необходимости, обусловленной соответствующими факторами.

2. Законодателем закреплены три случая, при наличии которых допускается привлечение работника к осуществлению сверхурочной работы.

Первый заключается в необходимости выполнить (закончить) какую-либо ранее начатую работу, которая вследствие непредвиденной задержки по техническим условиям производства не могла быть выполнена (закончена) в течение установленной для работника продолжительности рабочего времени. В таком случае решающее значение имеет тот фактор, что невыполнение (незавершение) этой работы может повлечь за собой одно из следующих последствий:

- порчу или гибель имущества работодателя;

- порчу или гибель имущества третьих лиц, которое в настоящий момент находится у работодателя (при условии, что работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества);

- порчу или гибель государственного либо муниципального имущества;

- возникновение угрозы жизни и здоровью людей.

Необходимо отметить, что в случае возникновения судебных споров по факту привлечения работников к сверхурочной работе обязанность доказать, что необходимость привлечения работника к такой работе могла вызвать одно из вышеперечисленных последствий, лежит на работодателе.

Вторым случаем, при котором работодатель вправе привлечь работников к сверхурочной работе, является осуществление временных работ по ремонту и восстановлению механизмов или сооружений в тех случаях, когда их неисправность может стать причиной прекращения работы для значительного числа работников. Изложенная ситуация связана с производственной необходимостью во избежание в дальнейшем простоев в работе предприятия, организации. Главным признаком в этом случае служит возможность прекращения работы для значительного числа работников организации.

Третий случай имеет место при необходимости продолжения работы в случае неявки сменяющего работника. В этом случае речь идет о ситуациях, когда работа не допускает наличия перерывов. В такой ситуации работодатель обязан или, точнее сказать, - вынужден немедленно принять меры по замене не вышедшего на работу сменщика другим работником.

В случае возникновения каких-либо споров, связанных с правомерностью привлечения работодателем работников к сверхурочной работе и оплате такой работы, работникам при обращении за защитой своих нарушенных прав в судебные органы необходимо помнить о сроках давности обращения по таким спорам.

Так, например, определением Верховного Суда РФ от 21 мая 2009 года N 21-В09-5 в удовлетворении исков о взыскании компенсации за сверхурочную работу, работу в выходные и праздничные дни, процентов за несвоевременную выплату заработной платы, компенсации морального вреда было отказано, так как истцами пропущен срок исковой давности, доказательств наличия уважительных причин пропуска срока для обращения ими не представлено.

3. Необходимо учитывать, что обязательным условием привлечения работника по инициативе работодателя к осуществлению сверхурочной работы является наличие согласия работника. Таким образом, в случаях, если работник не согласен осуществлять работу сверх установленной для него продолжительности рабочего времени, то по общему правилу его нельзя привлечь к осуществлению такой работы. Однако комментируемая статья предусматривает исключения из указанного правила.

Привлечение работодателем работника к выполнению сверхурочной работы без его согласия допускается законодателем в строго определенных случаях:

- при производстве работ, необходимых для предотвращения катастрофы, производственной аварии либо устранения последствий катастрофы, производственной аварии или стихийного бедствия;

- при производстве общественно необходимых работ по устранению непредвиденных обстоятельств, нарушающих нормальное функционирование централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, систем газоснабжения, теплоснабжения, освещения, транспорта, связи. Основными признаками рассматриваемой ситуации вынужденного привлечения работодателем работников к осуществлению работы сверх установленной продолжительности рабочего времени являются: необходимость; непредвиденность; нарушение нормального функционирования систем жизнеобеспечения;

- при производстве работ, необходимость которых обусловлена введением чрезвычайного или военного положения. Введение чрезвычайного положения является временной мерой, применяемой исключительно с целью обеспечения безопасности граждан и защиты конституционного строя Российской Федерации. Кроме того, чрезвычайное положение вводится лишь при наличии обстоятельств, которые представляют собой непосредственную угрозу жизни и безопасности граждан или конституционному строю Российской Федерации и устранение которых невозможно без применения чрезвычайных мер. Основной целью введения военного положения является создание условий для отражения или предотвращения агрессии против Российской Федерации;

- при производстве неотложных работ в условиях чрезвычайных обстоятельств, то есть в случае бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, эпидемии или эпизоотии). В качестве примера приведем характеристику неотложных работ при ликвидации чрезвычайных ситуаций. Неотложные работы при ликвидации чрезвычайных ситуаций представляют собой осуществление деятельности по всестороннему обеспечению аварийно-спасательных работ, оказанию населению, пострадавшему в чрезвычайных ситуациях, медицинской и других видов помощи, созданию условий, минимально необходимых для сохранения жизни и здоровья людей, поддержания их работоспособности (ФЗ "Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей"). В качестве чрезвычайных обстоятельств выделяют бедствия и ситуации угрозы бедствия;

- в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.

Привлечение работников к сверхурочной работе в других случаях, отличных от рассмотренных, допускается с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

4. Положениями комментируемой статьи определен перечень категорий работников, которые не могут быть привлечены к сверхурочной работе ни при каких обстоятельствах:

- беременные женщины;

- работники в возрасте до 18 лет;

- другие категории работников с учетом положений ст.ст.203 и 264 ТК РФ.

Кроме того, законодателем выделен перечень категорий работников, которые могут привлекаться к сверхурочной работе только при наличии от них письменного согласия независимо от возникших обстоятельств, которыми обуславливается привлечение к сверхурочной работе:

- инвалиды;

- женщины, имеющие детей в возрасте до 3 лет.

Необходимо отметить, что при подписании указанными категориями работников своего согласия на выполнение сверхурочных работ одновременно ими подписывается ознакомление с наличием у них права на отказ от выполнения такой работы.

В случае если указанные категории работников согласны на выполнение сверхурочной работы, должен быть также учтен фактор здоровья указанных работников и отсутствие у них противопоказаний по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выдаваемым согласно порядку, утвержденному приказом Минздравсоцразвития РФ от 2 мая 2012 года N 441н.

5. Законодательно общий объем работы, осуществляемой за пределами установленной продолжительности рабочего времени, ограничен 120 часами в год для каждого работника.

При этом продолжительность осуществления сверхурочной работы для каждого работника в течение 2 дней подряд не должна превышать 4 часов. Таким образом, если работник был привлечен к выполнению сверхурочной работы в течение 4 часов в один день (за одну смену), то он может быть привлечен к выполнению сверхурочной работы не ранее чем через 24 часа, т.е. через сутки (или через смену).

Работодатель несет ответственность за нарушение общей продолжительности сверхурочных работ в отношении каждого работника.

Положениями комментируемой статьи обязанность по ведению точного учета осуществления каждым конкретным работником работы в режиме сверх установленной продолжительности рабочего времени в течение рабочего месяца, года закрепляется за работодателем.

1. Комментируемая статья устанавливает основные положения, касающиеся регулирования режима рабочего времени.

Режим рабочего времени представляет собой определенную форму организации рабочего времени работников различных категорий, осуществляющих выполнение своих обязанностей в различных условиях труда, и предусматривающую общую продолжительность рабочей недели.

Таким образом, режим рабочего времени устанавливается в зависимости от категорий работников и условий организации их труда.

Режим рабочего времени определяется несколькими факторами:

- количеством рабочих и выходных дней в неделю;

- количеством рабочих часов в течение одной смены;

- количеством смен в течение одного рабочего дня.

Законодатель выделил основные виды рабочих недель.

Наиболее распространенный вид - это рабочая неделя с пятью рабочими днями и двумя выходными, как правило, это суббота и воскресенье. Такой режим рабочей недели считается общепринятым во всех государственных учреждениях и организациях.

Второй вид рабочей недели - это шестидневная рабочая неделя с одним выходным днем, как правило, в конце недели. При этом в соответствии с положениями ст.95 ТК РФ продолжительность работы накануне выходного дня не может превышать пяти часов.

Попробуем выделить и рассмотреть виды режимов рабочего времени, установленные положениями ТК РФ.

Во-первых, это работа в режиме ненормированного рабочего дня. Такой режим рабочего времени устанавливается для отдельных категорий работников и должен предусматривать количество рабочих смен в течение одного дня и количество рабочих часов в течение одной смены с учетом особенностей работы организации. Более подробно о таком режиме рабочего времени см. ст.101 ТК РФ и комментарий к ней.

Во-вторых, можно выделить работу в режиме гибкого рабочего времени, которая должна предусматривать начало и окончание работ, а также общую продолжительность рабочей смены. При осуществлении работы в режиме гибкого рабочего времени между работодателем и работником должно быть достигнуто соглашение по времени начала, окончания и длительности такой рабочей смены на протяжении всей рабочей недели (подробнее см. ст.102 ТК РФ и комментарий к ней).

В-третьих, сменная работа. В данном случае организация процесса деятельности на предприятии (организации, учреждении) осуществляется на основании сменных графиков в две, три или даже четыре смены. Данный режим рабочего времени предполагает деление рабочего дня на такое количество рабочих смен, которое необходимо для организации рабочего процесса. Более подробно о сменном режиме рабочего времени см. ст.103 ТК РФ и комментарий к ней.

2. Для организации работы по любому из предусмотренных законодателем режиму рабочего времени необходимо определить следующие показатели:

- время начала рабочей смены;

- количество смен в течение одних суток;

- время перерывов в работе;

- порядок чередования рабочих и нерабочих дней;

- время окончания рабочей смены.

Независимо от количества смен в течение рабочего дня работодателем должно быть определено для всех работников или отдельных категорий время начала рабочего дня (смены) и время его окончания.

Количество смен в течение одних суток определяется необходимостью организации работы на каждом отдельно взятом предприятии. Количество смен может быть от двух до четырех в течение суток.

Порядок организации перерывов в работе регламентирован положениями ст.108 ТК РФ и в комментарии к этой статье будет рассмотрен подробнее. В рамках комментария к данной статье отметим, что еще Государственным Комитетом СССР по труду и социальным вопросам при участии НИИ Труда были разработаны "Межотраслевые методические рекомендации по определению нормативов времени на отдых и личные надобности". Названные методические рекомендации содержат такую информацию, как распределение показателей утомления. Кроме того, методическими рекомендациями установлено, что главное назначение времени, которое выделяется работникам на отдых, состоит в уменьшении развивающегося в процессе труда утомления и соответствующей профилактике переутомления. К сожалению, в настоящее время многие работодатели не придают значения утомляемости их работников и не задумываются о влиянии степени утомляемости на качество выполняемой работы. Степень утомляемости зависит от внутренних характеристик и качеств каждого человека. Надо учитывать, что чем более утомительна та или иная работа, тем больше времени на отдых следует предусматривать для работников. Таким образом, названными методическими рекомендациями установлено, что основой для определения времени на отдых является величина утомления.

Порядок, в соответствии с которым на предприятии, в организации чередуются рабочие и нерабочие дни, определяется законодателем и зависит от выбранного режима рабочей недели - пятидневной с двумя выходными или шестидневной с одним выходным днем.

Все указанные выше требования к режиму рабочего времени должны быть разработаны работодателем в соответствии с требованиями ТК РФ, а также другими нормативными правовыми актами, которые содержат нормы трудового права и определены в правилах внутреннего трудового распорядка, с которыми все работники должны быть ознакомлены. Кроме того, рассмотренные виды рабочего времени и требования к ним могут быть закреплены коллективным договором либо соглашением между работниками и работодателем, в том числе и непосредственно трудовым договором, заключаемым при трудоустройстве работника.

3. Часть вторая комментируемой статьи определяет, что особенности режима рабочего времени и времени отдыха работников транспорта, связи и других, имеющих особый характер работы, определяются в порядке, устанавливаемом Правительством РФ.

В соответствии с данной нормой постановлением Правительства РФ от 10 декабря 2002 года N 877 "Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особый характер работы" установлено, что особенности режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особый характер работы, определяются соответствующими федеральными органами исполнительной власти по согласованию с Министерством труда и социальной защиты Российской Федерации и Министерством здравоохранения Российской Федерации, а при отсутствии соответствующего федерального органа исполнительной власти - Министерством труда и социальной защиты Российской Федерации.

Таким образом, приказами различных министерств и ведомств Российской Федерации разработаны и утверждены положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха. Перечислим некоторые категории работников, имеющих особый характер работы:

- сотрудники Следственного комитета Российской Федерации, замещающие должности, по которым предусмотрено присвоение специальных званий, при сменной работе (приказ Минтруда России от 9 февраля 2015 года N 67н "Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха сотрудников Следственного комитета Российской Федерации, замещающих должности, по которым предусмотрено присвоение специальных званий, при сменной работе");

- сотрудники учреждений и органов уголовно-исполнительной системы при сменной работе (приказ ФСИН России от 26 сентября 2013 года N 533 "Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы");

- работники организаций, осуществляющих добычу драгоценных металлов и драгоценных камней из россыпных и рудных месторождений (приказ Минфина РФ от 2 апреля 2003 года N 29н "Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников организаций, осуществляющих добычу драгоценных металлов и драгоценных камней из россыпных и рудных месторождений");

- специалисты по техническому обслуживанию и ремонту воздушных судов в гражданской авиации (приказ Минтранса РФ от 7 июля 2011 года N 181 "Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха специалистов по техническому обслуживанию и ремонту воздушных судов в гражданской авиации");

- члены экипажей воздушных судов гражданской авиации Российской Федерации (приказ Минтранса РФ от 21 ноября 2005 года N 139 "Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха членов экипажей воздушных судов гражданской авиации Российской Федерации");

- работники ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации" (приказ Минтранса РФ от 9 декабря 2011 года N 308 "Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников федерального государственного предприятия "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации", имеющих особый характер работы");

- работники метрополитена (приказ Минтранса РФ от 8 июня 2005 года N 63 "Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников метрополитена");

- педагогические и другие работники образовательных организаций (приказ Минобрнауки РФ от 27 марта 2006 года N 69 "Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха педагогических и других работников образовательных учреждений");

- водители трамвая и троллейбуса (приказ Минтранса РФ от 18 октября 2005 года N 127 "Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей трамвая и троллейбуса");

- работники плавающего состава судов внутреннего водного транспорта (приказ Минтранса РФ от 16 мая 2003 года N 133 "Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников плавающего состава судов внутреннего водного транспорта");

- члены экипажей (гражданский персонал) судов обеспечения ВС РФ (приказ Министра обороны РФ от 16 мая 2003 года N 170 "Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха членов экипажей (гражданского персонала) судов обеспечения Вооруженных Сил Российской Федерации").

1. Нормами комментируемой статьи законодателем изложен порядок организации работы в режиме нескольких смен.

Сменная работа представляет собой организацию труда в две, три или четыре смены.

Основным признаком указанного режима работы является необходимость организации производственного процесса в течение времени, превышающего допустимую продолжительность ежедневной работы. Целью организации работы на основе нескольких смен может быть достижение максимальной эффективности использования оборудования. Кроме того, такой график работы может быть обусловлен увеличением объема выпускаемой продукции или оказываемых услуг.

В случае организации работы в несколько рабочих смен продолжительность работы в течение одной смены не должна превышать установленной в соответствии с требованиями действующего трудового законодательства продолжительности.

Письмом Роструда от 1 марта 2007 года N 474-6-0 "Многосменный режим работы" даны разъяснения в отношении духсменного режима работы. По мнению Правового управления Роструда, при двухсменном режиме работы продолжительность смены составляет, как правило, 12 часов. Однако она может и незначительно превышать допустимую продолжительность ежедневной работы. В ст.94 ТК РФ допустимая (предельная) продолжительность ежедневной работы установлена только для отдельных категорий работников. Для других категорий работников продолжительность ежедневной работы (смены) устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, соглашением, исходя из нормальной еженедельной продолжительности рабочего времени, которая не должна превышать 40 часов. Продолжительность ежедневной работы (смены) может быть и менее 4 часов. И если речь идет не о категориях работников, для которых ТК РФ установлена предельная продолжительность ежедневной работы, то в этом случае будет иметь место установление неполного рабочего времени. В случае если в организации работникам установлена 20-часовая рабочая неделя, а они фактически работают по 40 часов в неделю, имеет место сверхурочная работа. При этом продолжительность сверхурочной работы не должна превышать для каждого работника 4 часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год. Признать это двухсменным режимом работы нельзя.

2. Работодателем утверждаются графики сменности.

Законодатель обязывает работодателя при составлении графиков сменности учитывать мнение представительного органа работников. Последний, в свою очередь, после получения проекта графика сменности работников обязан не позднее пяти рабочих дней согласовать в письменном виде такой ЛНА и вернуть его работодателю.

Если выборный орган первичной профсоюзной организации по каким-либо причинам не согласен с проектом сменного графика работы, либо имеются замечания и предложения к внесению изменений, то соответствующие предложения, изменения, замечания направляются работодателю одновременно с графиком сменности.

Законодатель обязывает работодателя согласиться с предложениями органа первичной профсоюзной организации либо, в целях достижения взаимоприемлемого решения, в течение трех дней после получения мотивированного мнения провести дополнительные консультации с выборным органом первичной профсоюзной организации работников.

Отметим, что в настоящее время ввиду отсутствия во многих организациях представительного органа работников согласование графика сменности в организациях с небольшой численностью может осуществляться непосредственно с работниками. В случае наличия в организации бригад, работающих посменно, согласование чаще осуществляется через руководителя бригады (бригадира) как представителя работников.

Одним из важных условий организации работы в несколько смен является обязанность работодателя составлять графики сменности и доводить их до сведения работников не позднее, чем за один месяц до введения графика в действие. При этом работники с графиками должны быть ознакомлены в письменном виде.

Положениями комментируемой статьи установлено также, что осуществление работы в течение двух смен подряд запрещается.

Глава 18 ТК РФ посвящена перерывам в работе, выходным и праздничным дням.

Перерывы в работе - понятие более широкое, чем перерывы в течение рабочего дня (смены), они включают все виды перерывов и ежедневный (междусменный) отдых.

________________

См.: Ухтинский П.В. Право работников на отдых: Перерывы в течение рабочего дня (смены): автореф. дис. … к.ю.н. Екатеринбург, 2009. С.14.

Перерывы в течение рабочего дня в значительной степени обособлены от иных видов времени отдыха. Одним из отличительных признаков перерывов является их кратковременность.

В свою очередь, перерывы в течение рабочего дня (смены) включают две группы перерывов:

- общие - перерывы для отдыха и питания (ст.108 ТК РФ);

- специальные перерывы: обусловленные технологией и организацией производства и труда (ч.1 ст.109 ТК РФ); перерывы для обогревания и отдыха (ч.2 ст.109 ТК РФ).

Перерывы для отдыха и питания (обеденный перерыв, краткосрочные перерывы для отдыха и личных надобностей работников) - общие для всех категорий работников. Они выполняют, прежде всего, воспроизводственную функцию, их предоставление связано с необходимостью удовлетворения естественных потребностей человека в приеме пищи и кратковременном отдыхе. Такие перерывы не включаются в рабочее время и не оплачиваются, следовательно, работник вправе использовать время перерывов по своему усмотрению (для отдыха, питания, прогулки, просмотра электронной почты и общения в социальных сетях, выполнения какой-либо другой работы и т.д.) как на рабочем месте, так и вне его.

В комментируемой статье устанавливаются минимальная и максимальная временные границы перерывов для отдыха и питания. Продолжительность, время начала и окончания таких перерывов определяются исходя из конкретных условий и специфики функционирования организации (предприятия) с учетом существующей в нем организации питания, но в указанных границах - перерыв для отдыха и питания не может длиться менее 30 минут и более двух часов. При этом перерывы могут иметь "плавающий" характер и предоставляться в удобное для работников время.

Время и продолжительность перерывов могут определяться:

- правилами внутреннего трудового распорядка или

- соглашением между работником и работодателем.

Условие о режиме рабочего времени и времени отдыха (ст.57 ТК РФ) может быть включено в содержание трудового договора, если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя. Вместе с тем, зачастую вопросы, связанные с предоставлением перерывов в течение рабочего дня, решаются на неформальном уровне. При этом довольно значимую роль играет позиция работодателя. Так, одни работодатели считают, что "если сотрудник постоянно находится в рабочем режиме, происходят нервные срывы, а мозговая деятельность притупляется … невозможно получить от любого человека отличный результат в работе, если все его мысли только о том, что ему нужно к врачу, успеть забрать ребенка из садика или встретить родственников на вокзале", другие склонны полагать, что если работник заключил трудовой договор, то работодатель волен располагать работником в течение 8 часов.

________________

Сардарян А. Как управлять рабочим временем сотрудников? // Управление персоналом. 2010. N 8.

В любой организации возможны ситуации, когда сотруднику требуется переговорить по телефону с семьей (такие разговоры могут в среднем занять от 10 до 15 минут, столько же времени могут составить разговоры коллег между собой), кроме того, изредка сотрудник может отпроситься на 2-3 часа, чтобы срочно решить возникшие проблемы (сходить на прием к врачу, купить билет на поезд, заключить имущественную сделку и т.д.). Не все перечисленные проблемы удается решить во время обеденного перерыва. Однако трудовое законодательство гарантирует обязательное предоставление работникам лишь этого вида времени отдыха.

Помимо указанных видов перерывов в течение рабочего дня (смены) работникам могут предоставляться краткосрочные перерывы, которые включаются в рабочее время путем учета их при установлении норм труда.

Для отдельных категорий работников порядок и условия предоставления перерыва для отдыха и питания конкретизируются в специальных отраслевых положениях о рабочем времени и времени отдыха. Например, Положением об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей (утверждено приказом Минтранса РФ от 20 августа 2004 года N 15) установлено, что водителям предоставляется перерыв для отдыха и питания продолжительностью не более двух часов, как правило, в середине рабочей смены. При установлении графиком сменности продолжительности ежедневной работы (смены) более 8 часов водителю могут предоставляться два перерыва для отдыха и питания общей продолжительностью не более двух часов и не менее 30 минут.

На некоторых видах работ условия производства объективно исключают возможность прекращения выполнения работы, а, следовательно, и предоставления перерывов для отдыха и питания. Однако в таких случаях работодатель должен обеспечить работнику возможность отдыха и приема пищи в рабочее время. Это означает, что в организации должно быть специально оборудованное помещение для приема пищи и отдыха в рабочее время, либо работник должен иметь возможность пообедать и отдохнуть непосредственно в месте выполнения своей трудовой функции.

Правила внутреннего трудового распорядка организации должны содержать перечень работ, выполнение которых исключает перерывы для приема пищи и отдыха, а также устанавливать место для отдыха и приема пищи.

1. Часть 1 комментируемой статьи ограничивает круг работников, на которых распространяются положения данной статьи. К ним относятся работники, условия труда на рабочих местах которых по результатам специальной оценки условий труда отнесены к:

- вредным условиям труда 2 степени (условия труда, при которых на работника воздействуют вредные и (или) опасные производственные факторы, уровни воздействия которых способны вызвать стойкие функциональные изменения в организме работника, приводящие к появлению и развитию начальных форм профессиональных заболеваний или профессиональных заболеваний легкой степени тяжести (без потери профессиональной трудоспособности), возникающих после продолжительной экспозиции (пятнадцать и более лет));

- вредным условиям труда 3 степени (условия труда, при которых на работника воздействуют вредные и (или) опасные производственные факторы, уровни воздействия которых способны вызвать стойкие функциональные изменения в организме работника, приводящие к появлению и развитию профессиональных заболеваний легкой и средней степени тяжести (с потерей профессиональной трудоспособности) в период трудовой деятельности);

- вредным условиям труда 4 степени (условия труда, при которых на работника воздействуют вредные и (или) опасные производственные факторы, уровни воздействия которых способны привести к появлению и развитию тяжелых форм профессиональных заболеваний (с потерей общей трудоспособности) в период трудовой деятельности);

- опасным условиям труда (условия труда, при которых на работника воздействуют вредные и (или) опасные производственные факторы, уровни воздействия которых в течение всего рабочего дня (смены) или его части способны создать угрозу жизни работника, а последствия воздействия данных факторов обусловливают высокий риск развития острого профессионального заболевания в период трудовой деятельности).

Специальная оценка условий труда проводится в соответствии с требованиями Федерального закона от 28 декабря 2013 года N 426-ФЗ и представляет собой единый комплекс последовательно осуществляемых мероприятий по идентификации вредных и (или) опасных факторов производственной среды и трудового процесса и оценке уровня их воздействия на работника с учетом отклонения их фактических значений от установленных уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти нормативов (гигиенических нормативов) условий труда и применения средств индивидуальной и коллективной защиты работников.

2. Согласно положениям комментируемой статьи для конкретного работника, занятого на работах с вредными или опасными условиями труда, продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска определяется с учетом следующих документов:

- трудовой договор (в котором обозначена конкретная продолжительность дополнительного отпуска для конкретного работника);

- отраслевое (межотраслевое) соглашение и коллективный договор (в которых устанавливаются нормы продолжительности дополнительного отпуска для определенных групп или категорий работников);

- результаты специальной оценки условий труда (которые позволяют отнести условия труда на рабочем месте конкретного работника к определенной категории в соответствии со ст.14 Федерального закона от 28 декабря 2013 года N 426-ФЗ; с учетом данной категории определяется продолжительность дополнительного отпуска).

При этом минимальная продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска составляет 7 календарных дней. Максимальную продолжительность отпуска законодатель не устанавливает, оставляя этот вопрос на усмотрение работодателя.

Следует отметить, что помимо ТК РФ и отраслевых соглашений продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска для отдельных категорий работников урегулирована иными нормативными актами. Например, постановлением Правительства РФ от 6 июня 2013 года N 482 "О продолжительности ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, предоставляемого отдельным категориям работников" утверждена продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда медицинским работникам, участвующим в оказании психиатрической помощи, непосредственно участвующим в оказании противотуберкулезной помощи, осуществляющим диагностику и лечение ВИЧ-инфицированных, а также лицам, работа которых связана с материалами, содержащими вирус иммунодефицита человека.

Приказом МВД России от 16 октября 2012 года N 943 "О мерах по обеспечению социальной защищенности сотрудников и работников органов внутренних дел Российской Федерации, проходящих службу или работающих на космодроме "Байконур" и в г.Байконуре, и членов их семей" для сотрудников и работников органов внутренних дел Российской Федерации, проходящих службу или работающих на космодроме "Байконур" и в г.Байконуре, установлен ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу в зоне экологического кризиса продолжительностью семь рабочих дней (напомним, что минимальная продолжительность отпуска согласно положениям комментируемой статьи составляет семь календарных дней).

Федеральным законом от 5 июня 2012 года N 50-ФЗ "О регулировании деятельности российских граждан и российских юридических лиц в Антарктике" предусмотрено, что лицам, входящим в состав Российской антарктической экспедиции, включая членов экипажей морских судов и воздушных судов, предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью сорок четыре календарных дня.

3. Часть 4 комментируемой статьи предусматривает возможность получения денежной компенсации за неиспользованную часть ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска. Однако получение такой компенсации возможно при соблюдении следующих условий:

- часть отпуска, за которую выплачивается компенсация, превышает минимальную продолжительность данного отпуска, т.е. семь календарных дней. Иными словами, если продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска для конкретного работника составляет 15 календарных дней, то денежную компенсацию он сможет получить за 8 календарных дней;

- основанием для предоставления денежной компенсации являются соответствующие положения отраслевого (межотраслевого) соглашения и коллективных договоров, которые устанавливают порядок, размер и условия ее предоставления;

- необходимо письменное согласие работника на получение денежной компенсации, оформленное путем заключения отдельного соглашения к трудовому договору.

1. Установление МРОТ является одной из социальных гарантий, предусмотренных Конституцией РФ (ч.2 ст.7 Конституции РФ). В соответствии с ч.3 ст.37 Конституции РФ каждый имеет право на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом МРОТ. Согласно ст.130 ТК РФ величина МРОТ в Российской Федерации включена в систему основных государственных гарантий по оплате труда работников. МРОТ устанавливается одновременно на всей территории Российской Федерации федеральным законом и не может быть ниже величины прожиточного минимума трудоспособного населения.

С 1 января 2015 года МРОТ установлен в сумме 5965 руб. в месяц (ст.1 ФЗ "О минимальном размере оплаты труда").

Статьей 4 Федерального закона от 24 октября 1997 года N 134-ФЗ "О прожиточном минимуме в Российской Федерации" предусмотрено, что величина прожиточного минимума в целом по Российской Федерации определяется Правительством РФ ежеквартально на основании потребительской корзины и данных федерального органа исполнительной власти по статистике об уровне потребительских цен на продукты питания, непродовольственные товары и услуги и расходов по обязательным платежам и сборам.

Постановлением Правительства РФ от 21 марта 2015 года N 260 "Об установлении величины прожиточного минимума на душу населения и по основным социально-демографическим группам населения в целом по Российской Федерации за IV квартал 2014 года" установлена величина прожиточного минимума в целом по Российской Федерации за IV квартал 2014 года на душу населения 8234 руб., для трудоспособного населения - 8885 руб., пенсионеров - 6785 руб., детей - 7899 руб.

Таким образом, положение ст.133 ТК РФ о том, что МРОТ не может быть ниже величины прожиточного минимума трудоспособного населения, до настоящего времени не исполнено.

В соответствии со ст.421 ТК РФ порядок и сроки поэтапного повышения МРОТ до размера, предусмотренного ч.1 ст.133 ТК РФ, устанавливаются федеральным законом. Однако до настоящего времени указанный нормативно-правовой акт не принят.

2. Действующая редакция нормы ч.2 ст.133 ТК РФ существенно расширила перечень средств, за счет которых обеспечивается МРОТ.

К таким средствам в настоящее время относятся средства бюджетов разных уровней, внебюджетные средства, а также средства, полученные от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности.

Согласно ч.1 ст.129 ТК РФ заработная плата (оплата труда работника) - это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты и стимулирующие выплаты.

Часть 3 ст.133 ТК РФ устанавливает, что месячная заработная плата работника, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже МРОТ.

Однако необходимо учитывать, что трудовым законодательством допускается установление окладов (тарифных ставок), как составных частей заработной платы работников, в размере менее МРОТ при условии, что их заработная плата без включения районного коэффициента и процентной надбавки за непрерывный стаж работы будет не менее установленного федеральным законом МРОТ (см., например, определение Верховного Суда РФ от 30 августа 2013 года N 93-КГПР13-2).

Следует отметить, что в 2007 году Федеральным законом от 20 апреля 2007 года N 54-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О минимальном размере оплаты труда" и другие законодательные акты Российской Федерации" из ст.129 ТК РФ была исключена ч.2, которая определяла минимальную заработную плату (МРОТ) как устанавливаемый федеральным законом размер месячной заработной платы за труд неквалифицированного работника, полностью отработавшего норму рабочего времени при выполнении простых работ в нормальных условиях труда, и указывала на то, что в величину МРОТ не включаются компенсационные, стимулирующие и социальные выплаты.

Согласно динамике изменения МРОТ в России с 2000 по 2015 год МРОТ в стране увеличился со 132 руб. до 5965 руб.

1. В 2007 году ТК РФ был дополнен нормой, регламентирующей порядок установления минимальной заработной платы в субъектах Российской Федерации (см. Федеральный закон от 20 апреля 2007 года N 54-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О минимальном размере оплаты труда" и другие законодательные акты Российской Федерации").

Согласно ч.1 комментируемой статьи в субъекте Российской Федерации региональным соглашением может устанавливаться размер минимальной заработной платы.

Заключение регионального соглашения о минимальной заработной плате - это право, а не обязанность субъекта РФ. В связи с этим профсоюзные органы в целях решения социально-трудовых вопросов ставят перед собой цель добиваться повсеместной реализации полномочия субъектов Российской Федерации по установлению региональной минимальной заработной платы, а именно заключения региональных соглашений о минимальной заработной плате на уровне не ниже прожиточного минимума во всех субъектах Российской Федерации (см. постановление Исполнительного комитета ФНПР от 9 апреля 2008 года N 2-3 "О соглашениях о минимальной заработной плате в субъектах Российской Федерации", постановление Генерального Совета ФНПР от 23 ноября 2011 года N 3-7 "О повышении эффективности взаимодействия профсоюзов, органов власти и работодателей в решении социально-трудовых проблем в Российской Федерации").

2. Общий порядок заключения соглашения о минимальной заработной плате в субъектах Российской Федерации определен нормой комментируемой статьи со ссылкой на ст.47 ТК РФ.

Исходя из указанных положений, разработка проекта регионального соглашения о минимальной заработной плате осуществляется трехсторонней комиссией по регулированию социально-трудовых отношений соответствующего субъекта РФ в ходе коллективных переговоров. Порядок, сроки разработки проекта соглашения и его заключения определяются комиссией (подробнее см. комментарий к ст.47).

Аналогично положениям ст.48 ТК РФ руководитель уполномоченного органа исполнительной власти субъекта РФ имеет право после заключения регионального соглашения о минимальной заработной плате предложить работодателям, осуществляющим деятельность на территории этого субъекта РФ и не участвовавшим в заключении данного соглашения, присоединиться к нему. Если в течение 30 календарных дней со дня официального опубликования предложения не будет представлен мотивированный письменный отказ в присоединении к нему, указанное соглашение считается распространенным на этих работодателей со дня официального опубликования этого предложения и подлежит обязательному исполнению ими. Если отказ будет получен, представители работодателей, направивших такой отказ, и выборного органа первичной профсоюзной организации, объединяющей их работников, обязываются участвовать в консультациях с участием представителей сторон трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений соответствующего субъекта РФ, на которые их имеет право пригласить руководитель уполномоченного органа исполнительной власти субъекта РФ (см. подробнее комментарий к ст.48).

3. Следует отметить, что размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации может устанавливаться для работников, работающих только на территории соответствующего субъекта Российской Федерации.

Организации, финансируемые из федерального бюджета, не являются участниками регионального соглашения о минимальной заработной плате.

В отличие от МРОТ, установленного на всей территории Российской Федерации, размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации устанавливается с учетом социально-экономических условий и величины прожиточного минимума трудоспособного населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Топольцова В. полагает, что состав региональной минимальной заработной платы должен формироваться по тем же принципам, что и МРОТ. Однако четких указаний на этот счет ТК РФ не дает, и на практике при заключении трехстороннего соглашения нередко данный вопрос прописывается отдельно и по собственному усмотрению сторон.

________________

См.: Топольцева В. Новый МРОТ, или "Зарплатная" индексация // Информационный бюллетень "Экспресс-бухгалтерия". 2012. N 46. С.10.

В настоящее время минимальная заработная плата выше МРОТ, установленного на федеральном уровне, предусмотрена, например, в г.Москве. Ее размер с 1 апреля 2015 года составляет 15000 рублей, что почти в 3 раза превышает величину МРОТ (см. Соглашение о минимальной заработной плате в городе Москве на 2015 год между Правительством Москвы, московскими объединениями профсоюзов и московскими объединениями работодателей). Также в соответствии с Региональным соглашением о минимальной заработной плате в Санкт-Петербурге на 2015 год минимальная заработная плата в городе составит в 2015 году 9445 рублей, что на 37% выше МРОТ.

Проанализировав и обобщив региональные коллективные соглашения, Лушникова М.В. выделила два основных способа определения минимальной заработной платы, применяемых в субъектах РФ:

- во-первых, этот размер устанавливается в твердой сумме, которая может дифференцироваться в одном регионе по городам и районам с ежегодной или ежеквартальной индексацией в связи с ростом цен;

- во-вторых, размер минимальной заработной платы определяется по отношению к прожиточному минимуму в субъекте РФ, который индексируется ежеквартально.

________________

См.: Лушникова М.В. Минимальный размер оплаты труда как государственная гарантия трудовых прав // Трудовое право в России и за рубежом. 2010. N 4. С.36.

Учитывая особенности регулирования трудовых отношений лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, ВС РФ указал, что районный коэффициент и надбавка за стаж работы в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях не подлежат применению к минимальной заработной плате, установленной в субъекте Российской Федерации, в размер которой входят доплаты и надбавки стимулирующего и компенсационного характера, включая районный коэффициент и процентную надбавку к заработной плате (см. Обзор судебной практики ВС РФ за третий квартал 2012 года, утвержденный Президиумом ВС РФ 26 декабря 2012 года).

1. Одной из основных государственных гарантий по оплате труда является принятие мер, обеспечивающих повышение уровня реального содержания заработной платы (абз.3 ч.1 ст.130 ТК РФ).

Согласно положениям комментируемой статьи обеспечение повышения уровня реального содержания заработной платы включает индексацию заработной платы в связи с ростом потребительских цен на товары и услуги.

Реальное содержание заработной платы представляет собой совокупность товаров и услуг, которые можно приобрести за определенное количество денежных знаков, составляющих номинальную оплату труда.

Таким образом, предусмотренная ст.134 ТК РФ обязанность работодателя периодически проводить индексацию заработной платы обусловлена исключительно ростом потребительских цен на товары и услуги. Индексация заработной платы направлена на то, чтобы заработная плата росла не меньшими темпами, чем цены на товары и услуги.

Индекс потребительских цен рассчитывается в соответствии с Основными положениями о порядке наблюдения за потребительскими ценами и тарифами на товары и платные услуги, оказанные населению, и определения индекса потребительских цен, утвержденными постановлением Госкомстата РФ от 25 марта 2002 года N 23.

Индекс потребительских цен является важным показателем, характеризующим инфляционные процессы в стране, и используется, в том числе, в целях пересмотра минимальных социальных гарантий населению, характеристики изменения потребительских расходов населения на товары и платные услуги в текущем периоде по сравнению с предыдущим (базисным) периодом под влиянием изменения цен на эти товары и услуги по отдельным регионам и Российской Федерации в целом.

2. Законодателем предусмотрено, что государственные органы, органы местного самоуправления, государственные и муниципальные учреждения производят индексацию в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Например, согласно положениям письма Минздравсоцразвития РФ от 20 мая 2011 года N 22-1/10/2-4937 "Об индексации заработной платы работников организаций, финансируемых из бюджетов" в федеральном бюджете на 2011 год и на плановый период 2012 и 2014 года бюджетные ассигнования были определены исходя из индексации в 2011 году фондов оплаты труда работников федеральных государственных учреждений с 1 июня 2011 года на 6,5%. В связи с этим индексация заработной платы работников подведомственных учреждений с 1 июня 2011 года была обеспечена в пределах указанных ассигнований.

Иные работодатели производят индексацию заработной платы в порядке, установленном коллективным договором, соглашениями, ЛНА.

В письме Роструда от 19 апреля 2010 года N 1073-6-1 "Об индексации заработной платы и возможности установления ненормированного рабочего дня работникам с неполным рабочим временем" указано, что в случае, если в ЛНА организации не предусмотрен такой порядок, учитывая, что индексация заработной платы является обязанностью работодателя, необходимо внести соответствующие изменения (дополнения) в действующие в организации ЛНА.

По мнению Р.Яковлева, "государство не устанавливает никаких гарантий относительно заработной платы работников при росте потребительских цен на товары и услуги. Решение всех вопросов индексации заработной платы оно перекладывает на собственников организаций, не предъявляя к ним никаких требований, кроме установления нужного им порядка индексации заработной платы. При этом слова "порядок индексации" собственник организации может понимать так, как он хочет. Не случайно во многих коллективных договорах избранный порядок описывается лаконично: "Работодатель производит индексацию заработной платы по мере изыскания необходимых средств".

________________

Яковлев Р. О регулировании заработной платы в Российской Федерации // Человек и Труд. 2008. N 1.

Аналогичные сведения представлены Зуйковым А., который указывает, что, "как правило, индексация проводится лишь крупными компаниями, присоединившимися к отраслевым соглашениям, в которых это обязательство зафиксировано. В небольших организациях подобная корректировка фонда оплаты труда практически не практикуется. А если и есть упоминание об индексации в коллективном или трудовом договоре либо внутреннем нормативном акте, то с оговоркой: "При наличии у работодателя финансовых возможностей".

________________

Зуйков А. Индексация заработной платы: "гарантийное" право // Информационный бюллетень "Экспресс-бухгалтерия". 2012. N 21. С.17.

Вместе с тем по вопросу конституционности положений ст.134 ТК РФ КС РФ обращает внимание на то, что индексация заработной платы по своей правовой природе представляет собой государственную гарантию по оплате труда работников и должна обеспечиваться всем лицам, работающим по трудовому договору.

При этом нормативные положения, предоставляющие работодателям, которые не получают бюджетного финансирования, право самостоятельно устанавливать порядок индексации заработной платы, обеспечивают им возможность учитывать всю совокупность обстоятельств, значимых как для работников, так и для работодателя, и не могут рассматриваться как неопределенные и нарушающие их конституционные права (см. определение КС РФ от 17 июня 2010 года N 913-О-О).

Помимо индексации начисленной заработной платы перерасчету подлежат иные суммы, связанные с задержкой заработной платы.

Так, согласно п.55 постановления Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ начисление процентов в связи с несвоевременной выплатой заработной платы не исключает права работника на индексацию сумм задержанной заработной платы в связи с их обесцениванием вследствие инфляционных процессов.

1. Согласно ч.2 ст.57 ТК РФ условия оплаты труда, в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты, являются обязательными для включения в трудовой договор.

Частью 1 ст.135 ТК РФ установлено, что заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда.

В свою очередь, системы оплаты труда устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, ЛНА в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Система оплаты труда представляет собой совокупность правил определения заработной платы, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования.

В науке трудового права существует достаточно широкая классификация систем оплаты труда. Следует выделить две основные системы оплаты труда: повременную и сдельную.

При повременной форме в качестве критерия оценки работы выступает отработанное рабочее время, и оплата производится на основе тарифной ставки или должностного оклада, при сдельной оплате - количество изготовленной продукции, и оплачивается каждая единица произведенной продукции.

Общие положения о тарифной системе оплаты труда предусмотрены ст.143 ТК РФ. Указанная система оплаты труда основана на тарифной системе дифференциации заработной платы работников различных категорий и включает в себя тарифные ставки, оклады (должностные оклады), тарифные коэффициенты, а также тарифную сетку.

2. Особую роль в установлении систем оплаты труда работников государственных и муниципальных учреждений законодатель отводит Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Согласно ч.1 ст.1 Федерального закона от 1 мая 1999 года N 92-ФЗ Российская трехсторонняя комиссия по регулированию социально-трудовых отношений состоит из представителей общероссийских объединений профессиональных союзов, общероссийских объединений работодателей, Правительства РФ.

Ежегодно до внесения в Государственную Думу Федерального Собрания РФ проекта федерального закона о федеральном бюджете на очередной финансовый год и плановый период указанная Комиссия разрабатывает единые рекомендации по установлению на федеральном, региональном и местном уровнях систем оплаты труда работников государственных и муниципальных учреждений.

Так, решением Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений от 24 декабря 2014 года (протокол N 11) утверждены Единые рекомендации по установлению на федеральном, региональном и местном уровнях систем оплаты труда работников государственных и муниципальных учреждений на 2015 год.

Указанные рекомендации учитываются Правительством Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления при определении объемов финансового обеспечения деятельности государственных и муниципальных учреждений и разработке законов и иных нормативных правовых актов по оплате труда работников указанных учреждений, а также трехсторонними комиссиями по регулированию социально-трудовых отношений, образованными в субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях, при подготовке соглашений и рекомендаций по организации оплаты труда работников государственных и муниципальных учреждений в 2015 году.

Пункт 4 указанных рекомендаций содержит принципы, на основе которых формируются системы оплаты труда работников государственных и муниципальных учреждений на федеральном, региональном и муниципальном уровнях:

- верховенство Конституции Российской Федерации, федеральных законов и общепризнанных принципов и норм международного права на всей территории Российской Федерации;

- недопущение снижения и (или) ухудшения размеров и условий оплаты труда работников государственных и муниципальных учреждений по сравнению с размерами и условиями оплаты труда, предусмотренными ТК РФ, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления;

- установление в государственных и муниципальных учреждениях систем оплаты труда соглашениями, коллективными договорами и локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, содержащими нормы трудового права, включая фиксированные размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), ставок заработной платы за исполнение трудовых (должностных) обязанностей за календарный месяц либо за установленные нормы труда (нормы часов педагогической работы в неделю (в год) за ставку заработной платы), а также размеры доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, размеры выплат стимулирующего характера;

- обеспечение зависимости заработной платы каждого работника от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда без ограничения ее максимальным размером;

- обеспечение равной оплаты за труд равной ценности, в том числе при установлении размеров тарифных ставок, окладов (должностных окладов), ставок заработной платы, выплат компенсационного и стимулирующего характера, а также недопущение какой бы то ни было дискриминации - различий, исключений и предпочтений, не связанных с деловыми качествами работников и результатами их труда, а также результатами деятельности учреждений;

- обеспечение повышения уровня реального содержания заработной платы работников государственных и муниципальных учреждений и других гарантий по оплате труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, содержащими нормы трудового права.

Следует отметить, что вышеназванные рекомендации регламентируют особенности формирования систем оплаты труда работников государственных и муниципальных учреждений здравоохранения, культуры, искусства и кинематографии, работников сферы образования.

Комментируемая статья предусматривает, что при недостижении соглашения сторонами Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений указанные рекомендации утверждаются Правительством РФ. При этом мнение сторон Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений доводится до субъектов РФ Правительством РФ.

3. ЛНА, устанавливающие системы оплаты труда, принимаются работодателем с учетом мнения представительного органа работников в порядке, предусмотренном ст.372 ТК РФ.

Так, работодатель перед принятием решения направляет проект ЛНА и обоснование по нему в выборный орган первичной профсоюзной организации, представляющий интересы всех или большинства работников. Не позднее 5 рабочих дней со дня получения проекта указанного ЛНА выборный орган первичной профсоюзной организации направляет работодателю мотивированное мнение по проекту в письменной форме. В случае несогласия с содержанием проекта ЛНА, а также в случае, если в указанном мнении содержатся предложения по его совершенствованию, работодатель может согласиться с ним либо обязан в течение 3 дней после получения мотивированного мнения провести дополнительные консультации с выборным органом первичной профсоюзной организации работников в целях достижения взаимоприемлемого решения.

4. Частью 5 ст.135 ТК РФ установлено, что условия оплаты труда, которые определены в трудовом договоре, не могут быть ухудшены по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, ЛНА.

Вместе с тем согласно ч.6 комментируемой статьи условия оплаты труда, определенные коллективным договором, соглашениями, ЛНА, также должны быть установлены в соответствии с трудовым законодательством и не могут ухудшать положение работников.

При этом ухудшающими условиями оплаты труда могут быть, например, установление более низкого размера тарифных ставок и должностных окладов, установление не предусмотренных в законе оснований для удержания заработной платы.

1. Статьей 136 ТК РФ регламентированы общие правила выплаты заработной платы.

Частью 1 комментируемой статьи на работодателя возложена обязанность извещать каждого работника в письменной форме:

- о составных частях заработной платы, причитающейся ему за соответствующий период;

- о размерах иных сумм, начисленных работнику;

- о размерах и об основаниях произведенных удержаний;

- об общей денежной сумме, подлежащей выплате.

Извещение осуществляется посредством выдачи расчетного листка, форма которого утверждается работодателем с учетом мнения представительного органа работников.

Перечень сведений, установленный ч.1 комментируемой статьи, обязателен для включения в расчетный листок.

Отметим также, что постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 года N 1 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, среди которых формы расчетно-платежной ведомости, расчетной ведомости, платежной ведомости, журнала регистрации платежных ведомостей. Однако с 1 января 2013 года данные формы не являются обязательными к применению (см. информацию Минфина России N ПЗ-10/2012 "О вступлении в силу с 1 января 2013 года Федерального закона от 6 декабря 2011 года N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете").

2. По общему правилу заработная плата выплачивается работнику в месте выполнения им работы, то есть непосредственно по месту нахождения его рабочего места, определенного трудовым договором. Вместе с тем выплата заработной платы может быть перечислена в кредитную организацию, указанную в заявлении работника.

Следует отметить, что в соответствии с Федеральным законом от 4 ноября 2014 года N 333-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения положений, устанавливающих преимущества для отдельных хозяйствующих субъектов" ч.3 комментируемой статьи была дополнена положением, в соответствии с которым работнику предоставлено право заменить кредитную организацию, в которую должна быть переведена заработная плата, сообщив в письменной форме работодателю об изменении реквизитов для перевода заработной платы не позднее чем за пять рабочих дней до дня выплаты заработной платы. Данное положение, с одной стороны, гарантирует право работника на свободный выбор и замену кредитной организации, в которую переводится его заработная плата. С другой стороны, для работодателя устанавливается гарантия его уведомления о смене работником кредитной организации, причем, в срок, который позволяет произвести необходимые изменения в соответствующих бухгалтерских документах.

Условия перечисления определяются в коллективном договоре или в трудовом договоре. Место и сроки выплаты заработной платы в неденежной форме также определяются коллективным договором или трудовым договором.

3. Согласно ст.5 Конвенции МОТ N 95 "Относительно защиты заработной платы" (1949 года) заработная плата будет выплачиваться непосредственно заинтересованному трудящемуся, если национальное законодательство, коллективный договор или решение арбитражного органа не предусматривают противного, и если заинтересованный трудящийся не соглашается на другой метод.

В ТК РФ аналогичное положение предусмотрено ч.5 ст.136 ТК РФ, которой установлено, что заработная плата выплачивается непосредственно работнику.

Исключение из указанного правила составляют случаи, когда иной способ выплаты предусматривается федеральным законом или трудовым договором.

КС РФ указал, что нормы ч.ч.3 и 5 ст.136 ТК РФ представляют собой гарантии реализации закрепленного ТК РФ права работника на своевременную и в полном размере выплату заработной платы. Положения ч.ч.3, 5 ст.136 ТК РФ направлены на обеспечение согласования интересов сторон трудового договора при определении правил выплаты заработной платы, на создание условий беспрепятственного ее получения лично работником удобным для него способом, что соответствует положениям Конвенции МОТ N 95 (см. определение КС РФ от 21 апреля 2005 года N 143-О).

4. В соответствии с ч.6 ст.136 ТК РФ заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором. Конкретные сроки выплаты заработной платы, а также размеры аванса ТК РФ не устанавливает.

В письме Роструда от 8 сентября 2006 года N 1557-6 "Начисление авансов по зарплате" указано, что, учитывая положения постановления Совета Министров СССР от 23 мая 1957 года N 566 "О порядке выплаты заработной платы рабочим за первую половину месяца", которое действует в части, не противоречащей ТК РФ, конкретные сроки выплаты заработной платы, в том числе аванса (конкретные числа календарного месяца), а также размеры аванса должны определяться правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором. Таким образом, кроме формального выполнения требований ст.136 ТК РФ о выплате заработной платы не реже 2 раз в месяц, работодателем при определении размера аванса следует учитывать фактически отработанное работником время (фактически выполненную работу).

Иной срок выплаты заработной платы может быть установлен для отдельных категорий работников только федеральным законом (ч.7 ст.136 ТК РФ). Например, при прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения работника. Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете.

В случае если день зарплаты совпадает с выходным или нерабочим праздничным днем, ее выплачивают накануне этого дня.

Оплата отпуска производится не позднее чем за 3 дня до его начала.

За задержку работодателем выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, ст.236 ТК РФ предусмотрена материальная ответственность.

Так, при нарушении работодателем установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка РФ от невыплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно.

1. Согласно ч.1 ст.8 Конвенции МОТ N 95 "Относительно защиты заработной платы" (1949 года) удержания с заработной платы разрешается производить в условиях и в пределах, предписанных национальным законодательством или определенных в коллективном договоре или в решении арбитражного органа.

Исходя из положений ч.1 ст.137 ТК РФ, удержания из заработной платы работника производятся только в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами (см. СК РФ, ФЗ "Об исполнительном производстве", Федеральный закон от 19 мая 1995 года N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей", ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством", ФЗ "О профсоюзах"). При этом такие удержания могут осуществляться как в пользу работодателя, так и в пользу иных лиц.

Так, например, в соответствии со ст.109 СК РФ администрация организации по месту работы лица, обязанного уплачивать алименты на основании нотариально удостоверенного соглашения об уплате алиментов или на основании исполнительного листа, должна ежемесячно удерживать алименты из заработной платы и (или) иного дохода лица, обязанного уплачивать алименты.

С учетом анализа действующего законодательства Волковой М. обозначено, что удержания из заработной платы работника необходимо производить в следующей последовательности:

- удерживается НДФЛ;

- удовлетворяются требования по исполнительным листам;

- производятся остальные удержания.

________________

См.: Волкова М. Виды удержаний из заработной платы работников // Учреждения культуры и искусства: бухгалтерский учет и налогообложение. 2012. N 9. С.50.

2. Вместе с тем, ч.2 комментируемой статьи определяет основания удержаний, производимых по решению работодателя для погашения задолженности работника, и содержит исчерпывающий перечень таких оснований.

Удержание из заработной платы работника производится работодателем для возмещения неотработанного аванса, выданного работнику в счет заработной платы.

Удержание также производится для погашения неизрасходованного и своевременно не возвращенного аванса, выданного в связи со служебной командировкой или переводом на другую работу в другую местность, а также в иных случаях.

В письме ФСС России от 14 апреля 2015 года N 02-09-11/06-5250 содержатся разъяснения по поводу начисления страховых взносов в таких ситуациях. ФСС России разъясняет, что выданные под отчет денежные средства, по которым работником своевременно не представлен авансовый отчет, признаются задолженностью работника перед организацией и данные суммы могут быть удержаны из заработной платы работника. В случае если работодатель удержал из заработной платы работника вышеуказанные денежные средства на основании комментируемой статьи, объекта обложения по страховым взносам не возникает. В том случае, когда работодатель принимает решение не удерживать упомянутые суммы, данные суммы рассматриваются как выплаты в пользу работников в рамках трудовых отношений и будут облагаться страховыми взносами в общеустановленном порядке. Если работник представит авансовый отчет с подтверждающими документами (с копиями товарных чеков на приобретение товаров, работ (услуг), счетами, накладными), в случае, когда организация уже произвела начисление страховых взносов на упомянутую сумму выплат, организация вправе произвести перерасчет базы для начисления страховых взносов и сумм начисленных и уплаченных страховых взносов.

Работодатель может произвести удержания из заработной платы работника в целях возврата сумм, излишне выплаченных работнику вследствие счетных ошибок, а также сумм в случае признания органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров вины работника в невыполнении норм труда или простое.

Удержания также могут быть произведены за неотработанные дни отпуска при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск.

Удержания за эти дни не производятся, если работник увольняется по следующим основаниям:

- отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (п.8 ч.1 ст.77 ТК РФ);

- ликвидация организации (п.1 ч.1 ст.81 ТК РФ);

- сокращение численности или штата работников организации (п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ);

- смена собственника имущества организации (это касается руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера) (п.4 ч.1 ст.81 ТК РФ);

- призыв работника на военную службу или направление его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу (п.1 ч.1 ст.83 ТК РФ);

- восстановление на работе сотрудника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда (п.2 ч.1 ст.83 ТК РФ);

- признание работника полностью нетрудоспособным в соответствии с медицинским заключением (п.5 ч.1 ст.83 ТК РФ);

- смерть работника, а также признание его судом умершим или безвестно отсутствующим (п.6 ч.1 ст.83 ТК РФ);

- наступление чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению трудовых отношений (военные действия, катастрофа, стихийное бедствие, крупная авария, эпидемия и другие чрезвычайные обстоятельства), если данное обстоятельство признано решением Правительства РФ или органа государственной власти соответствующего субъекта РФ (п.7 ч.1 ст.83 ТК РФ).

3. Работодатель вправе принять решение об удержании из заработной платы работника не позднее одного месяца со дня окончания срока, установленного для возвращения аванса, погашения задолженности или неправильно исчисленных выплат.

При этом указанное решение работодателем принимается в случае отсутствия разногласий с работником по основаниям и размерам удержания.

Осуществление удержаний из заработной платы работника для погашения его задолженности работодателю - это право, а не обязанность последнего.

Согласно ст.9 Конвенции МОТ N 95 запрещаются всякие удержания с заработной платы, целью которых является прямая или косвенная уплата трудящимся предпринимателю, его представителю или какому-либо посреднику (как например, агенту по набору рабочей силы) за получение или сохранение службы.

4. По смыслу ч.4 ст.137 ТК РФ под излишне выплаченной заработной платой понимается выплата, которая не должна была иметь места, но фактически была произведена.

Заработная плата, излишне выплаченная работнику, не может быть с него взыскана. Данное правило действует даже в том случае, если такая выплата была произведена при неправильном применении трудового законодательства или иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.

Исключение составляют случаи, когда:

- излишняя заработная плата начислена по причине счетной ошибки;

- органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров признана вина работника в невыполнении норм труда или простое;

- заработная плата была излишне выплачена работнику в связи с его неправомерными действиями, установленными судом.

Предусмотренные ч.4 ст.137 ТК правовые нормы согласуются с положениями Конвенции МОТ N 95 (ст.8), ст.1 Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, обязательных для применения в силу ч.4 ст.15 Конституции РФ, ст.10 ТК РФ и содержат исчерпывающий перечень случаев, когда допускается взыскание с работника излишне выплаченной ему заработной платы.

1. Исходя из международно-правовых норм, регулирующих трудовые отношения, удержания из заработной платы разрешается производить в пределах, установленных законодательством или коллективными договорами.

Согласно ч.2 ст.8 Конвенции МОТ N 95 "Относительно защиты заработной платы" (1949 года) трудящиеся должны быть уведомлены таким способом, который компетентная власть сочтет наиболее подходящим, об условиях и пределах, в которых такие удержания могут производиться.

В российском трудовом законодательстве пределы удержаний из заработной платы предусмотрены ст.138 ТК РФ. В соответствии с ч.1 комментируемой статьи общий размер всех удержаний при каждой выплате заработной платы не может превышать 20%. В случаях, предусмотренных федеральными законами, он составляет 50% заработной платы, причитающейся работнику.

Например, согласно ч.ч.1, 2 ст.99 ФЗ "Об исполнительном производстве" размер удержания из заработной платы и иных доходов должника исчисляется из суммы, оставшейся после удержания налогов, при этом может быть удержано не более 50% из указанных средств.

При этом согласно ч.2 ст.138 ТК РФ при удержании из заработной платы по нескольким исполнительным документам за работником во всяком случае должно быть сохранено 50% заработной платы.

Указанные ограничения размера удержания из заработной платы и иных доходов должника-гражданина не применяются при взыскании алиментов на несовершеннолетних детей, возмещении вреда, причиненного здоровью, возмещении вреда в связи со смертью кормильца и возмещении ущерба, причиненного преступлением.

В этих случаях размер удержания из заработной платы и иных доходов должника-гражданина не может превышать 70% (ч.3 ст.99 ФЗ "Об исполнительном производстве").

Следует отметить, что, по мнению Минздравсоцразвития России, выраженному в письме от 16 ноября 2011 года N 22-2-4852 "О размере удержаний из заработной платы работника", размер удержаний из заработной платы работника исчисляется из суммы, оставшейся после удержания налогов.

2. Полный перечень случаев, на которые не распространяются ограничения по удержанию из заработной платы, предусмотрен ч.3 ст.138 ТК РФ.

Так, в порядке исключения размер удержаний из заработной платы не может превышать 70% при взыскании алиментов на несовершеннолетних детей, возмещении вреда, причиненного здоровью другого лица, возмещении вреда лицам, понесшим ущерб в связи со смертью кормильца, в случае удержания из заработной платы при отбывании исправительных работ, а также при возмещении ущерба, причиненного преступлением.

Часть 4 комментируемой статьи также содержит ограничения по удержанию из выплат, на которые в соответствии с федеральным законом не обращается взыскание.

Перечень видов доходов, на которые не может быть обращено взыскание, установлен ст.101 ФЗ "Об исполнительном производстве". К ним относятся выплаты в связи со служебной командировкой, переводом, приемом или направлением на работу в другую местность, изнашиванием инструмента, принадлежащего работнику, а также денежные суммы, выплачиваемые организацией в связи с рождением ребенка, смертью родных, регистрацией брака и др.

Таким образом, положения ст.138 ТК РФ гарантируют работнику тот минимум средств, которые могут быть достаточными для удовлетворения его основных жизненных потребностей.

1. В силу ч.1 ст.139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы, предусмотренных ТК РФ, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Общий порядок определения среднего заработка применяется, например, при взыскании денежных сумм за время вынужденного прогула, вызванного задержкой выдачи уволенному работнику трудовой книжки (ст.234 ТК РФ), при вынужденном прогуле в связи с неправильной формулировкой причины увольнения (ч.8 ст.394 ТК РФ), при задержке исполнения решения суда о восстановлении на работе (ст.396 ТК РФ), а также в иных случаях, предусмотренных ТК РФ (см. ст.ст.39, 74, 114, 155, 157, 167, 171, 178, 181, 182, 185-187, 220, 234, 254, 258, 262, 318, 375, 394, 396, 405 ТК РФ).